最高法院一○五年度台抗字第四四七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第四四七號

抗告人

吳建鋒

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年四月十二日駁回聲請再審之裁定（一０五年度聲再字第一三三號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立者，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。又毒品危害防制條例第二十一條第一項規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。」倘依上開規定檢察官應為不起訴處分卻逕行起訴者，係屬起訴之程序違背規定，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理判決；法院不應受理而受理，即受理案件係不當者，其判決當然為違背法令，乃屬判決有無違背法令之問題，自非再審程序所得救濟。

二、本件抗告人即受判決人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，對於原審法院一０三年上訴字第三五０四號確定判決（下稱原確定判決，此判決經本院一０四年度台上字第二四五四號判決以上訴不合法律上之程式，駁回抗告人之上訴而確定）聲請再審。其於原審之聲請意旨略以：抗告人固有施用第一級毒品之犯行，惟其於本件施用毒品犯罪未發覺前，即至醫療財團法人徐元智先生基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）請求美沙冬替代治療，符合毒品危害防制條例第二十一條規定，檢察官應依法為不起訴處分，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審云云。

三、惟查：原裁定已敘明，依抗告人所提之亞東醫院之診斷證明書記載，抗告人因鴉片類成癮，自民國九十八年十一月十九日起迄一０四年四月二十日止，在該院接受美沙冬替代治療，而本案確定判決係認抗告人於一０三年二月二十七日十一時二十分為警採尿回溯前二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因，則係於醫療機構治療戒除毒癮期間再犯本案施用第一級毒品犯行，與毒品危害防制條例第二十一條規定已不相符之旨（見原裁定第二頁倒數第十三行至倒數第一行）。且聲請意旨指摘本件檢察官應為不起訴處分，原確定判決不應為實體判決云云，係屬起訴之程序是否違背規定，亦即原確定判決是否有不應受理而受理之違法，既係為糾正原確定判決適用法律不當之情形，自屬原確定判決有無違背法令而得否非常上訴之問題，抗告人據以聲請再審，即有未合。原裁定認本件聲請再審為無理由而予以駁回，所持之理由雖未盡完足，結論則無不同。抗告意旨，猶執陳詞，徒以自己之說詞，再為同一指摘，其抗告難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

G