最高法院一○五年度台非字第四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第四○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

袁錦文

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十四年六月十六日第一審確定判決（九十三年度訴字第一０四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第八五四八、九五六一、一０二０七、一０二０

八、一０二０九號、九十三年度偵緝字第七八六、七八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又查修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可無故持有槍砲罪，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續；亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但行為完結，須繼續至持有行為終了時為止。因此，被告甲○○於民國00年00月0日生，其於92年6月11日晚間10時30分許，未經許可無故持有槍砲，為警查獲時，為年滿18 歲以上之人，即非少年事件處理法第2條所稱之少年，而無適用少年事件處理法之餘地，檢察官偵查終結，依刑事訴訟法提起公訴，法院應為實體之裁判。經查，本件原審認為：被告於88年12月間某日，未經許可購買具有殺傷力之改造手槍（係仿GLOCK 廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管而成之改造手槍，含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）1枝之時，為未滿18 歲之人，惟檢察官並未依少年事件處理法第67條第1 項中段規定向少年法庭提起公訴，而逕依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴，其起訴程序自有違誤，而諭知不受理判決。然揆之首揭說明，該判決即有適用法則不當之違法，最高法院92年度台非字第91號判決亦同此意旨。案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

（一）非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程式，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程式旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確之區隔。且刑事訴訟法第441 條規定「得」提起非常上訴，而非「應」提起，係採便宜主義，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，實務上並無爭議者（例如未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結，係繼續至持有行為終了時為止），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又少年事件處理法第3條第1款規定少年有觸犯刑法法令之行為者，由少年法院依該法處理之；而所謂之少年，係指12歲以上，18歲未滿之人，同法第2條定有明文。

（二）經查，本件被告甲○○係民國00年00月0日生，於88 年12月間某日購買上開具有殺傷力之改造手槍而未經許可持有時，固為尚未滿18歲之少年，然其持有行為繼續至92 年6月11日晚上10時30分許，始為警在其當時位於台南市中華東路之住處扣得上開手槍而查獲，其非法持有手槍之行為終了時，已為18歲以上之人，依上揭規定，被告尚非少年事件處理法第2 條所稱之少年，自無適用少年事件處理法處理之餘地；檢察官偵查終結，提起公訴，法院即應為實體之判決。惟原確定判決誤以被告該部分犯罪時為未滿18歲之人，認檢察官逕依刑事訴訟法第251條第1項向該院提起公訴，其起訴程式違誤，而諭知該部分公訴不受理，揆諸前開說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，雖非無見；惟原確定判決諭知公訴不受理後，該部分訴訟即因而終結，尚非不利於被告，且上揭法律見解，適用上尚無疑義，無加以闡釋之必要，即難謂與統一法令之適用有關。揆諸上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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