最高法院一○五年度台上字第一一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一一五九號

上訴人

楊昌延

選任辯護人

韓邦財律師

　　　　　　李玟潔律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一九五九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第七五一○、八七八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、共同製造第三級毒品部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人楊昌延有如原判決事實欄（下稱事實欄）一之（三）所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同製造第三級毒品罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）原判決認定以丙酮沖洗可提高毒品純度，該當製造行為云云。惟依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國一○四年十月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函記載：「……丙酮並未參與毒品結構化學轉變之過程。丙酮係常見之溶劑，學理上可作為去除雜質或再結晶供樣品純化等用途。」可證丙酮無論於製造行為過程中，或其後以丙酮沖洗廢料之情形，其毒品結構皆於前之製造行為即已完成，又依最高法院一○三年度台上字第一○九八號判決意旨，以丙酮反覆沖洗之行為，非製造既遂之條件。原判決對於丙酮於毒品製造過程中扮演角色之認定，僅依常理推斷，並未依憑證據，亦未說明何以與最高法院前述見解不同之理由，有判決不適用法則及不載理由之違誤。（二）依證人即共同正犯陳韋志於偵查中證述：伊係拿第二批製作剩下來之混合物，去加熱再冷卻，且放置丙酮清洗後所得出之毒品等語。上訴人亦陳稱：將上開清洗丙酮後留下之殘渣（即黑油），以丙酮清洗，冷卻結晶後再做成成品，品質沒有之前那麼好等情。又原判決雖採陳韋志之證詞，認定藍色桶子內之物是從大陸來的云云，惟其尚證稱：「（藍色桶子內的液體是否曾用過？）都是『呆哥』在自曬，曬過幾次我不清楚。」等語。足見上訴人與陳韋志以丙酮沖洗者，係已使用過並製造出事實欄一（一）毒品之廢料，而非毒品半成品，原判決認定事實依憑之證據有誤，有判決不適用法則之違法等語。

四、惟按：（一）刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。原判決已說明：扣案如其附表（下稱附表）編號1、2所示之物，經鑑定確係第三級毒品，有卷附刑事警察局鑑定書在卷可證。上訴人與陳韋志共同於如事實欄一（三）所示時、地，利用自大陸地區進口之毒品半成品（裝置於如附表編號19之藍色桶子內）利用如事實欄一（三）所示方法製造第三級毒品，並純化而提高毒品純度，製造完成如附表編號1、2所示之第三級毒品之流程與情節，核與卷內事證相符，屬毒品危害防制條例所規範之製造第三級毒品行為之範疇，且已達既遂之程度，而上訴人實行該製造第三級毒品，意在製成第三級毒品販賣而營利，已據上訴人供認、陳韋志證述明確，足認其等係基於販賣營利之目的而製造第三級毒品。原判決據此認定上訴人為販賣而製造第三級毒品之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪，同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。其以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以製造第三級毒品罪，依其所確認之事實，適用法律並無不合。又製造行為既不以毒品結構有化學轉變為必要，上訴意旨所引刑事警察局一○四年十月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函之記載，不足以推翻原判決就事實欄一（三）所為製造毒品行為之認定。至於本院一○三年度台上字第一○九八號判決，係謂：「毒品危害防制條例規範之各級毒品，並未限定其為固體、液體或氣體型態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於結晶狀甲基安非他命始屬之；而上開條例所稱之『製造』行為，就製造甲基安非他命而言，係指經由人工合成方式使之產生甲基安非他命成分；如以化學鑑驗觀之，其先驅原料（假麻黃、甲基麻黃）之化學結構經由適當條件轉換為甲基安非他命成分時，表示已完成全部之化學反應，即屬已完成製造行為。至後續之甲基安非他命結晶純化過程，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，雖仍屬製造行為之一環，但因其並不涉及結構改變之化學變化，即不以之為製造既遂之條件。」旨在說明完成全部之化學反應，即屬已完成製造行為，其後去其除雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，雖仍屬製造行為之一環，但非屬製造既遂之必要條件。上訴意旨主張不涉及毒品結構化學轉受者，即不屬製造行為云云，容有誤解，執此指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

（二）原判決綜合證人陳韋志於偵查中陳稱：「我跟楊昌延做過二次，是拿之前剩下來的原料再去洗丙酮。」「之前我們跟『呆哥』做的時候私底下留下一些毒品及後來拿原料再去洗丙酮……。」「我車上那包東西（即附表編號1 所示之物）不可能一下有這麼多。……我車上那包毒品是準備出給鄭有盛的。」「（楊昌延車上扣到的那包如何製作？）從藍色桶子內的濃稠液體……，藍色桶子內的東西是從大陸來的」、「……最主要的原料是半成品，這些都是從大陸來的。」及上訴人於偵查中供稱：製造毒品，是先將半成品加上甲胺、二氯甲烷攪拌，再將混合物刮除下來加熱、冷卻，再拿丙酮跟混合物一起去洗，之後變成白色結晶，然後放在常溫使其變乾。「（你七月五日回到工廠是要拿何物？）拿我車內被扣到的毒品（即附表編號2 所示之物）。」「（為何在七月五日晚上會跟陳韋志聯絡說，東西濕濕的要收乾？）因為當時我將濕濕的半成品用丙酮洗一遍之後再把它收乾。」東西就是在伊機車內扣到的那包毒品等情，因認附表編號 1、2 所示之第三級毒品，均是從大陸進口之毒品半成品，以如事實欄一之（三）所載之製造流程加以製造而成之毒品無訛，並非利用事實欄一（一）之廢料，以丙酮沖洗純化之毒品結晶等情。已說明其認定事實所憑之證據及其認定之理由，所述與卷內資料相符。上訴意旨（二）擷取原判決所未採用之其他部分陳述而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。依上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認上訴人此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。

貳、共同販賣第三級毒品部分

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事聲明上訴狀並未表示一部上訴，應視為全部上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服原判決，於一○四年十二月四日提起上訴，並未敘述理由，嗣其雖於同年月十四日補提上訴理由狀，惟僅敘及共同製造第三級毒品部分如何違背法令；而關於原判決事實欄一之（一）、（二）之共同販賣第三級毒品共三罪部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，此部分之上訴俱非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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