最高法院一○五年度台上字第一三○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三○二號

上訴人

李德剛

選任辯護人

蘇俊誠律師

上訴人

蘇志明

選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一○六○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第三二五九號、一○四年度毒偵字第九一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決事實一之㈡、蘇志明共同販賣第一級毒品）部分：

一、原判決撤銷第一審關於上訴人蘇志明共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判決仍論處蘇志明共同販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑），固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第十七條第一項明定販賣毒品者供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，鼓勵被告或犯罪嫌疑人，勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，協助檢察官有效追訴其他共犯。如依卷內資料，被告已供述其毒品之來源，則其是否符合因而查獲其他共犯或正犯，屬對被告得否適用上開減輕規定之利益有重大關係，自應究明。查本案固係因李德剛所使用之行動電話遭警方執行通訊監察及執行搜索而查獲。惟就蘇志明共同販賣第一級毒品海洛因予黃苠展部分，原判決係認定由蘇志明與黃苠展接洽聯絡（蘇志明與李德剛使用不同門號電話），並依約前去交易，而販賣海洛因予黃苠展，核與原判決事實欄一之㈠（即上訴人等共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張至壯）部分，係由李德剛先與張至壯聯絡商議價格、數量後，始由蘇志明出面交貨之情形不同。且稽之卷內資料，李德剛於民國一○四年一月二十二日下午十三時十分警局第二次詢問時（第一次警詢，上訴人等均因夜間而未被詢問等情），警方並未就此販賣海洛因予黃苠展部分之犯行，詢問李德剛（見偵查卷第十一至二三頁），而蘇志明則先前於當日上午十一時三十五分第二次警詢中，即先供陳：「毒品是我和李德剛要拿來販售的；（你所販賣毒品海洛因，及安非他命來源為何？）都是李德剛交給我的，他在販賣毒品，我負責幫他跑腿出面交易」（見警卷第三七、四六頁），並於同日下午五時五十五分偵查中供稱：「（你施用毒品的來源？）都是李德剛給我的，安非他命及海洛因都是，沒有跟我收錢，因為我在幫助他跑腿買賣毒品；我跟黃苠展對話，是要賣海洛因，海洛因是李德剛提供給我的，這通有交易成功…」等語（見偵查卷第四九、五一頁）。檢察官乃於是日下午七時四十二分在偵查中，對李德剛開始偵訊該次販賣海洛因予黃苠展有關之事實（見偵查卷第三九頁）。參諸證人黃苠展在警詢、偵查中，均供證係與蘇志明聯絡並向蘇志明購買海洛因等語，而未供證有關李德剛參與之情節（見警㈡卷第七十頁、偵查卷第六一頁），且檢察官於偵查終結，就此部分，亦係依憑蘇志明之供詞而對李德剛起訴（見起訴書第四頁證據清單編號 2，關於犯罪事實欄二之㈢）。倘均屬無訛，警方雖對李德剛執行監聽及搜索，但在蘇志明供出此部分販賣予黃苠展之海洛因來源係李德剛前，警方是否已查獲李德剛涉嫌共同犯罪，即非無疑問。實情究如何，攸關蘇志明所涉販賣第一級毒品之重罪部分，有無上開減輕或免除其刑寬典之適用？原審未予調查釐清，遽行判決，即嫌速斷。蘇志明上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回（即李德剛部分，及蘇志明共同販賣第二級毒品、施用第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人李德剛、蘇志明共同販賣第二級毒品；李德剛共同販賣第一級毒品；蘇志明施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪（原判決事實欄一之㈠）；李德剛共同販賣第一級毒品罪（原判決事實欄一之㈡）；蘇志明施用第一級毒品罪（原判決事實欄一之㈢）各罪刑（以上均累犯，均處有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人等分別在偵查、審理中之自白，均與事實相符，可以採信；證人張至壯、黃苠展在警詢、偵查中之證詞，與上訴人等之自白相符，可以採取；上訴人等有共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張至壯，李德剛有與蘇志明共同販賣海洛因予黃苠展，蘇志明有施用海洛因各犯行；李德剛就販賣甲基安非他命部分，並未因其供述而查獲其他共犯或正犯，無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用；其販賣海洛因部分未在偵查中自白，亦與同條第二項減輕其刑之規定不符；已依據卷內證據資料及調查證據之結果，詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：

(一)販賣毒品者雖供出毒品來源，但尚需因而查獲其他正犯或共犯，始得予減輕或免除其刑，此觀毒品危害防制條例第十七條第一項之規定即明。卷查蘇志明雖在警詢供出其販賣予張至壯之甲基安非他命來源係李德剛，惟李德剛販賣甲基安非他命予張至壯之事實，於蘇志明供出其上手來源前，業經警方依據李德剛與張至壯間交易甲基安非他命之通訊監察譯文及證人張至壯在警詢中之供詞，而對李德剛上開犯罪為調查在先。是蘇志明雖供出其毒品來源，但警方並非因其供述而查獲其他共同正犯，核與上揭規定不符，原判決未適用上開減輕規定，自無違法可言。蘇志明執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(二)認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決認定李德剛就共同販賣海洛因予黃苠展部分，並未在偵查中自白，其警詢中供承於一○四年間有與蘇志明共同販賣海洛因情事，並非承認有關本案販賣海洛因予黃苠展之事實，難認係就此部分為自白。又其共同販賣甲基安非他命予張至壯部分，並未因其供述而查獲其毒品來源，至於其審理中主張已供出甲基安非他命之來源係何萬仁一節，則不足採取，均已依據卷內證據資料及調查證據之結果，而為認定，並詳敘其憑以認定之理由（分別見原判決第十四至十七頁；第十八至二十頁），於法並無不合。且稽諸卷內資料，李德剛固於一○四年十月二十二日下午七時四十二分許，在偵查中供稱：一○四年年初有與他人一起去買毒品，一起賣云云（見偵查卷第四十頁），惟其在同次偵訊為上開陳述之前後，經檢察官依蘇志明之供述，而兩次一再具體訊問其是否參與販賣海洛因予黃苠展部分之事實時，均予否認，答稱「不知道」（見同卷第三九、四三頁）。是李德剛上訴意旨指伊在警詢、偵查未經訊問此部分事實，致其無從在偵查中自白云云，核與卷內證據資料不符。又依聲請羈押訊問筆錄之記載，李德剛於同日（二十二日）下午九時四十八分許，就法官訊問對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見（並「告以要旨」）時，雖答稱均坦承犯罪等語，惟檢察官聲請羈押所檢附之「李德剛販賣毒品事實一覽表」，並無本案共同販賣海洛因予黃苠展之事實（見聲羈字卷第三至四頁），是難認其對此部分自白。參諸經起訴後，李德剛在移審之羈押庭，於法官訊問有無共同販賣海洛因予黃苠展之事實時，仍堅詞：不知道（見第一審卷㈠第三一頁反面、第三二頁），則原判決認其就此部分未在偵查中自白，自屬有據。李德剛上訴意旨擷取其供詞之片斷，據以主張就販賣第一級毒品予黃苠展部分在偵查中自白，就販賣第二級毒品予張至壯部分，有供出毒品來源而查獲其他正犯，應分別依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定予以減輕其刑云云，係置原判決之論述於不顧，且割裂證據，而憑持己見任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

(三)原判決認定李德剛與蘇志明販賣海洛因予黃苠展之日期為一○四年一月十二日，理由說明係採取附於警卷一第四九頁、蘇志明與黃苠展間通訊監察譯文作為證據之一（見原判決第五頁倒數第二行起至第六頁）。而稽之卷內資料，上開通訊監察譯文所記載之通話日期係一○四年一月十二日，是李德剛上訴指原判決係採取一○三年一月之通訊紀錄為判斷依據云云，自有誤會。

(四)原判決以李德剛在警詢中供稱其甲基安非他命之來源係向桃園一位友人綽號「老闆」者購買，另何萬仁涉嫌販賣「甲基安非他命」予李德剛之時間為一○三年十二月十一日（依李德剛在警詢中之供述，至於李德剛同次所供同年十一月三日，向何萬仁購買之毒品係海洛因而非甲基安非他命，見偵查卷第一○八頁），係在上訴人等販賣甲基安非他命予張至壯之間為同年月五日之後，為其不採李德剛所辯伊有供出販賣予張至壯甲基安非他命之來源係何萬仁之理由（見原判決第二十頁理由⑷），核與卷內證據資料相符，並無李德剛所指採證違法之情形。

(五)原判決就扣案附表三編號17之研磨機，以其係供上訴人等販賣毒品之用，且依卷內正修科技大學超微量研究科技中心之檢驗結果，該研磨之海洛因反應為「陽性」，甲基安非他命反應則為「陰性」（見第一審卷㈠第一一六頁），且研磨機無法與海洛因析離，而於李德剛販賣第一級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以沒收銷燬之，又因未沾染甲基安非他命，而就上訴人等販賣第二級毒品罪項下，依同條例第十九條第一項宣告沒收，已詳敘所憑之依據及理由（見原判決第二七頁），於法核無不合，並無李德剛所指之理由矛盾。且各案情節不同，難以比附援引，李德剛上訴引用本院九十五年度台上字第一九七一號判決而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

(六)刑之量定，或是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自均無違法。原判決就蘇志明部分，已敘明係以其責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，既未逾越法定刑度，且無刑罰裁量權濫用情事。再原判決就蘇志明販賣第二級毒品部分之犯罪情狀，難認客觀上有何足以引起一般同情，顯可憫恕，縱科以法定最低刑猶嫌過重之情形，無適用刑法第五十九條規定之餘地，亦詳敘所憑之理由，核屬原審量刑職權之行使，亦無濫用裁量權及違背公平正義原則情形，均不得任意指為違法。

三、上訴人等上訴意旨，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，或對原審採證認事及量刑之職權行使及於判決本旨無影響之枝節事項，任意指摘，皆難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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