最高法院一○五年度台上字第一四三七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一四三七號

上訴人

張添財

選任辯護人

謝清昕律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十二月二十九日第二審判決（一０四年度選上訴字第六三四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０四年度選偵緝字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張添財有原判決事實欄所載之與業經第一審另案判處罪刑確定之吳黃玉霞共同對於有投票權之人交付及行求賄賂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同對於有投票權之人交付賄賂罪，於依偵查中自白規定減輕其刑後，量處如第一審所處之有期徒刑2 年，並諭知褫奪公權3 年及為相關沒收之宣告。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人已對賄選犯行自白認罪，確有悔悟，原判決於科刑欄，卻認上訴人辯稱非出於主動買票，及上訴人儼然將出資行賄用以還候選人人情視為理所當然之犯後態度，以及只要繳錢即可了事之心態，甚為不佳，並以之為量刑基礎。然此係上訴人訴訟上防禦權之適法行使，原判決就上訴人上開抗辯，給予負面評價，遽為上訴人犯後態度不佳之不利認定，以上訴人犯後否認犯罪為其量刑審酌事項，有量刑違背罪刑相當原則之違法。㈡上訴人坦承犯行，罹患肺結核，尚有經營事業，已符合「法院加強緩刑宣告實施要點」相關規定，應予宣告緩刑，始為妥適。惟原判決未向衛生機構或監所函詢上訴人之身體狀況是否適於入監服刑，復未說明上訴人於民國76、86年所犯賭博罪與本件賄選犯行間，何以有「反覆實施」之可能性及關聯性，逕以上訴人有反覆實施同一犯罪之可能性，及國內監所尚有能力控制病情為由，遽未宣告緩刑，有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及不適用法規之違法。㈢原審就「買票是否為吳黃玉霞提議」此一關係上訴人量刑輕重或是否給予緩刑之重要事項，未依職權傳喚吳黃玉霞到庭證述，亦未說明所憑理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷。就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生畸輕畸重之裁量權濫用，即與法無違。本件原判決理由就上訴人與吳黃玉霞間係何人主動提議買票一節為論斷，係因上訴人第二審上訴，是以本件乃源於吳黃玉霞主動表示要用錢買，上訴人因未深思熟慮而應允，第一審誤認係上訴人主動提議，並給予佣金而為不利上訴人之認定為由，爭執第一審量刑不當。原判決依據吳黃玉霞相關證詞，參酌上訴人所稱：伊有要求吳黃玉霞幫忙「弄一些票」云云之供述，已載敘說明上訴人此部分第二審上訴理由，與事實不符之旨。而原判決於量刑時，係審酌上訴人為求特定候選人當選之目的，以出資並給予吳黃玉霞佣金之方式，由吳黃玉霞出面行賄買票，企圖影響選舉結果，敗壞選風，漠視政府查辦賄選之決心，並參酌本件遭查獲買票之票數情節，上訴人參與之程度（出資買票，立於主導地位，退居幕後，逃避查緝，情節非輕），及上訴人素行、智識程度、家庭、經濟及身體狀況，暨上訴人雖坦承出資買票之犯行，惟仍辯稱並非出於主動買票云云之犯後態度等一切情狀，量處如上所述之刑。係以上訴人本案之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，包括上訴人所不爭執之其係出資買票者等主要影響刑責之情狀，經整體綜合之觀察，而為量刑，且不曾以上訴人「犯後否認犯罪」為量刑之參考因子，原判決所指上訴人坦承犯行但辯稱係非出於主動買票之犯後態度，要非以上訴人保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪等緘默權行使之態樣，據為從重量刑之因素，而係說明有考量上訴人坦承犯行及其自願打破沈默所為任意陳述之內容等與犯後態度有關之事項。至於所謂原判決認為上訴人儼然將出資行賄用以還候選人人情視為理所當然，以及只要繳錢即可了事之心態云云，實係原判決認不宜給予上訴人緩刑之部分理由（見原判決第15頁第13至14、23至24列），而非原判決量刑參考之因子。況上訴人及其辯護人於原審對上訴人供述及吳黃玉霞證詞，均表示沒有意見，且始終未聲請傳訊吳黃玉霞（見原審卷第176頁反面至第177頁正面、第185頁正反面、第317頁正面、第327 頁正面）。原判決所為之量刑，核屬原審裁量職權之適法行使，並無裁量權濫用，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，亦無理由矛盾或調查未盡之違法可言。

㈡、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決認上訴人無暫不執行刑罰為適當之情形，而不為緩刑之諭知，已詳述其理由（見原判決第13至17頁，理由肆、三之㈢），亦屬原審裁量職權之行使，自不得爭執其為違法。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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