最高法院一○五年度台上字第一五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五○六號

上訴人

陳興漢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第三八四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第四四八五號、同年度毒偵字第二二四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人陳興漢有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）所示之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於附表編號4 所示販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）；另維持第一審關於論處上訴人如附表編號1至3、5 至16所示罪刑（即販賣第一級毒品十五罪〔均累犯，各處有期徒刑〕、其中編號10部分想像競合犯販賣第二級毒品罪）、施用第一級毒品罪刑（想像競合犯施用第二級毒品罪）部分之判決，駁回上訴人各部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：（一）上訴人就販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，迭於偵、審中坦承不諱，犯後態度良好，由其行為整體觀之，海洛因相較於其他毒品，具成癮性，似無予較高非難評價之必要，原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合，而有可議之處。（二）關於施用第一級毒品罪部分，原判決未衡酌上訴人之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，即駁回上訴人此部分之上訴，亦有違誤等語。

四、惟查：（一）數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。又定應執行刑，屬法院職權裁量之事項，法院所為刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，即不得指為違法。原判決關於定應執行刑，已詳為審酌上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品行為，係密集自民國一○三年九月三日起至一○四年二月二日止，以相同手法反覆實施，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對上訴人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價上訴人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），於各刑中之最長期以上、合併之總刑期以下範圍內，定其應執行刑。因就上訴人所犯本件各罪定應執行有期徒刑十五年，此屬其裁量職權之適法行使，上訴意旨（一）徒憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（二）關於施用第一級毒品罪部分之量刑，原判決係以第一審審酌上訴人正值青壯，其明知施用毒品足以戕害身心健康，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度施用毒品，並斟酌上訴人犯罪之動機、目的、手段，施用毒品之態樣、高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵字第四四八五號卷第八頁），犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，核屬允當等情，而予維持（見原判決第九、十頁）。上訴意旨（二）核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，仍非適法之第三審上訴理由。上訴意旨所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，則其想像競合之上開重罪部分，上訴既不合法，而無從為實體之判決，該輕罪部分亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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