最高法院一○五年度台上字第一五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五四一號

上訴人

高銘助

　　　　　　陳岳廷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一四三九六、一四三九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定㈠上訴人高銘助有事實欄所載三次販賣第三級毒品、同時販賣第二、三級毒品未遂之犯行，因而維持第一審論高銘助以⒈販賣第三級毒品三罪，各處有期徒刑二年七月，並為相關從刑之宣告；⒉依想像競合犯規定從一重論販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑二年八月，並諭知相關之從刑；及就此四罪主刑部分，定應執行刑為有期徒刑六年之判決，駁回高銘助此部分在第二審之上訴。

原判決撤銷第一審關於高銘助轉讓偽藥部分及上訴人陳岳廷部分之科刑判決。㈠改判仍論高銘助以明知偽藥而轉讓二罪，各處有期徒刑四月，並諭知相關從刑，及就主刑部分定應執行刑為有期徒刑六月。㈡陳岳廷部分：⒈（同時寄藏禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命）依想像競合犯規定，從一重仍論明知為禁藥而寄藏罪，處有期徒刑一年，及為相關從刑之宣告；⒉以明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑四月。

均敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

高銘助上訴意旨略以，原審僅以證人供述，即認伊有販賣第三級毒品、同時販賣第二級、第三級毒品未遂、明知為偽藥而轉讓等六罪；然除同案被告之供述外，並無其他證據，可證伊有上開犯罪，其證明力顯有不足，恐違證據法則。又縱伊構成前揭犯罪，但已於偵審中坦承犯行，犯後態度顯然良好，原判決未審酌上情，就轉讓偽藥部分定應執行刑為有期徒刑六月，其餘部分駁回上訴，量刑恐嫌過重，有違比例原則之嫌云云。

陳岳廷上訴意旨略謂，伊係受友人之託而寄藏禁藥及轉讓偽藥，伊並非販賣毒品之人，惡性顯然非大，偵審中又坦承犯行，加以伊年紀尚輕，經此教訓不致再犯，原審未加審酌，仍維持第一審所處之刑，恐嫌過重有違比例原則云云。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定高銘助有販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂、轉讓偽藥等情，係依憑高銘助供承犯罪之自白，證人林敬棋、陳岳廷之證述，通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、扣案甲基安非他命20包、愷他命36包、內政部警政署刑事警察局鑑定報告，暨其他相關證據資料而為認定；並詳敘其得心證之理由。所為論斷，俱有證據資料可稽，並無違背證據法則之情形。上訴意旨，非依卷內資料，指摘原判決僅憑證人單一供述而為判斷，自非適法第三審上訴理由。

量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決已於理由說明第一審判決以行為人之責任為基礎，審酌犯罪之一切情狀，量處高銘助如首揭（原審上訴駁回部分）之刑。高銘助主張偵審中自白、犯後真心悔過等等，量刑過重云云；原審以第一審依刑法第五十七條規定審酌高銘助一切情狀，所處罪刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，予以維持。核之上揭刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限或違反比例原則，自不能指為違法。

關於原判決撤銷第一審部分，原判決以大篇幅（見原判決第四十一頁第九行至第四十二頁第五行）說明如何依照規定，審酌上訴人等之素行，犯後態度，犯罪之危害等等，量處高銘助、陳岳廷如首揭之罪刑。其既以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，擇定其刑，並未逾越法定之刑度，亦無濫權之情形，難謂欠洽。至於高銘助指摘轉讓偽藥二罪定應執行刑過重一節，乃置原判決之論敘於不顧，就符合內部性界限及外部性界限量刑職權之適法行使，單憑主觀任意指摘，亦難認為合法第三審上訴理由。

上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權及量刑裁量權之適法行使，任憑己意妄為指摘，不能認為第三審上訴之合法理由。綜上所述，應認彼等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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