最高法院一○五年度台上字第一六○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六○八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

徐仲志律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十二月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第一一六０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第六三八四、六三八五、六三八六、一二一九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。

壹、上訴人乙○○部分：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處乙○○共同運輸第二級毒品罪刑（係以一行為觸犯毒品危害防制條例《下稱毒品條例》第四條第二項之運輸第二級毒品罪、第四條第三項之運輸第三級毒品罪，以及懲治走私條例《下稱走私條例》第二條第一項之私運管制物品進口罪。處有期徒刑四年，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定乙○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載，與朱○○（未據起訴，另由台灣高雄地方法院檢察署通緝中）共同私運管制物品第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命進口犯行之論斷理由（見原判決第六至八頁）。

經核原判決關於乙○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

乙○○之上訴意旨略以：乙○○於偵查中，已供出同案共犯即上訴人甲○○，且卷內存有乙○○、朱○○、甲○○等人之相關簡訊內容及通聯分析表可憑，足認乙○○所述與事實相符，非係僥倖冀圖減刑。原判決以甲○○此部分被訴事實未獲有罪判決為由，認不得適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕乙○○之刑，有適用法則違誤之情等語。

惟：犯毒品條例第四條第二項、第三項之運輸第二級、第三級毒品罪，必須供出所運輸之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。原判決已詳敘：乙○○雖於偵查中供稱甲○○為共犯云云，然經第一審審理結果，認不能證明甲○○就此部分，與乙○○、朱○○有共犯關係，爰判決甲○○此部分被訴事實無罪，且未據檢察官提起第二審上訴而確定，自無從依毒品條例第十七條第一項規定減輕或免除乙○○之刑等旨（見原判決第一五至一六頁）；經核俱與卷內資料相符。本件既無因乙○○供述其運輸之毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形；則原判決未適用毒品條例第十七條第一項規定，減輕乙○○之刑，誠無不適用法則或適用法則不當之違法。乙○○上開上訴意旨，無非執其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。

乙○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、甲○○部分：本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處甲○○共同運輸第三級毒品罪刑（係以一行為觸犯毒品條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。處有期徒刑三年十月，並為相關從刑之宣告）部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定甲○○有事實欄一之㈡所載，與朱○○、蘇○○（另經第一審判決判處罪刑確定）共同私運管制物品第三級毒品愷他命進口犯行之論斷理由（見原判決第八至一０頁）。

經核原判決關於甲○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

甲○○之上訴意旨略以：

㈠甲○○接受兵役檢驗時，已經判定「智能偏低」，又其現正值就業發展年齡，且有一名未成年子女需扶養，本於刑法謙抑精神，應給其重新做人之機會。衡諸其犯罪情狀，倘宣告法定最低度刑，洵屬過重，在客觀上應堪憫恕而足以以引起一般同情。原審不查，否准甲○○之請求，未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有情輕法重、罪刑不相當之違法。

㈡甲○○對於所犯之罪已坦承不諱，原判決未審酌及此，竟認第一審判決就甲○○所犯運輸第三級毒品罪，量處與乙○○犯運輸第二級毒品罪相近之刑為適當，實不符罪刑相當原則等語。

惟：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明：

①甲○○業於偵查及審判中均自白其所犯運輸第三級毒品罪，應適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第一四至一五頁）。

②第一審經依上旨減輕其刑後，審酌甲○○所運輸之毒品倘流入市面，對社會治安將造成重大危害，惟念及其犯後坦承犯行、尚具悔意，併斟酌其智識程度、生活狀況、犯罪之動機等一切情狀，所量處之刑應屬允當等旨（見原判決第一六至一七頁）。

⒉原判決業以甲○○本件犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌。核原判決關於甲○○之科刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕甲○○之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，如何經考量甲○○本件運輸第三級毒品犯罪，於適用毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，法定最輕本刑僅為有期徒刑二年六月，尚無情輕法重之情形，因認並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第二０至二一頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。

㈢甲○○之上開上訴意旨，徒執己見，任意指摘原審量刑職權之行使違法，俱非上訴第三審之適法理由。

甲○○之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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