最高法院一○五年度台上字第一六一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六一○號

上訴人

張添鴻（原名：張智皓）

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月十日第二審判決（一０四年度上訴字第一八九九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第一００七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張添鴻有無償提供偽藥予王尚杰施用之犯行事證明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑3 月，暨為相關沒收諭知之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決認證人王尚杰之警詢筆錄有證據能力，有適用法則不當及理由不備之違法：

1.原審以王尚杰於警詢時並無「精神不濟、恐懼不安」，認伊警詢陳述具有「特信性」。惟精神係清醒或昏睡、心情有無恐懼，均係受詢問人陳述是否具備「任意性」之範疇，縱係出於任意陳述，亦不等同於伊陳述具有「特信性」。原判決混淆王尚杰警詢筆錄之「任意性」與「特信性」，不符證據法則。

2.王尚杰施用愷他命為刑事法律所不處罰之行為，不可能依據毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，惟員警仍不實告知王尚杰稱：供出毒品上游可以減刑云云，致王尚杰基此誘因而附合員警詢問，其遭員警不當詐欺或利誘所為之供述，不具「特信性」。原判決對上訴人於原審具狀就此所為抗辯，未說明不足採信之理由，亦未敘明何以認定員警上開不當詐欺或利誘行為不足影響王尚杰之供述，而仍認定王尚杰之警詢筆錄具有證據能力，適用法則不當且理由不備。

3.原判決所謂王尚杰於警詢時「應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較無來自被告張添鴻之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性」等語，顯係以王尚杰警詢時間在先，率爾臆測其事後必有受到上訴人之人情壓力，或有與上訴人串謀等情，不符傳聞證據法則。

4.原判決認王尚杰「於檢察官偵查中經具結後所為相同之陳述」等情，似指縱排除王尚杰於警詢之陳述，依王尚杰於偵查中之陳述及其他證據資料，仍可為上訴人同一犯罪事實之認定，則王尚杰先前於警詢時之審判外陳述，即不能認具有「為證明犯罪事實存否所必要」之必要性要件，論述理由矛盾，且有適用法則不當之違法。

（二）上訴人於警詢時所謂案發當天與王尚杰一起施用，將愷他命磨成粉摻入香菸點燃施用等語，單純指與王尚杰有在同一場所施用過愷他命，並非供述自己有轉讓愷他命給王尚杰，且上訴人並未供稱自己施用的愷他命係於案發當晚在該承租房屋才將愷他命磨成粉，更未稱王尚杰施用的愷他命係當天上訴人到達後才磨成粉，故上訴人之供述不能證明其有轉讓愷他命事實，第一審及原審判決亦均未載明上訴人「自白」犯行，然原判決又以上訴人供稱「一起施用」等語，推論「證人王尚杰所證被告於上開時地無償提供愷他命予其施用乙節為真」，有認定事實非依證據之違法。

（三）原判決以王尚杰係上訴人之友，衡無故意誣陷上訴人之理，顯係因王尚杰與上訴人並無恩怨，遽認其所述可採，與最高法院104 年度台上字第6199號判決意旨所指「指證者…與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據」之見解不符。原審於無證據之情形下，認王尚杰、張祐誠、張添源於審判中經交互詰問之陳述係「為被告脫免罪責而為有利被告之虛偽證言」，亦顯然僅因其等係上訴人之「友人」、「兄長」之身分，而為推論，未依卷內事證具體說明如何判斷其等於審判中之證言不實，及王尚杰於偵查中所述與審判中所證矛盾之處，究有何客觀補強證據，有認定事實非依證據及理由不備之違法。

（四）原判決認定在上訴人租屋處查扣之愷他命盤、2 包愷他命為上訴人所有，即可證實上訴人有轉讓愷他命之犯行，適用法則不當：

1.上開租屋處係上訴人向親戚曾高鱗租用，上訴人因有施用愷他命，故早在案發前，即將愷他命盤放置該租屋處，與本案並無關聯；上訴人於案發時施用之愷他命香菸，原本即攜帶於身，並非用該扣案之愷他命盤磨成粉，亦非被查獲前在該租屋處使用愷他命盤磨粉；而上訴人進入屋內時，王尚杰已經在抽愷他命香菸，上訴人並未看到王尚杰是如何製作愷他命香菸。上訴人於民國102年10月2日晚上係施用自己的愷他命香菸，王尚杰也係施用其自己的愷他命香菸，扣案2 包愷他命係上訴人於案發前所購買，尚未開啟施用即遭警方查獲，與公訴意旨所指轉讓愷他命案件全然無關，更不得補強王尚杰偵查中之陳述。

2.細觀張添源於警詢證稱現場查扣沾有愷他命之盤子及愷他命2 包為上訴人所有，供抽愷他命使用等語，及張祐誠於警詢證稱現場查獲愷他命盤、愷他命都是上訴人所有等語，只能證明該等扣案物品為上訴人所有之事實，而無從證明上訴人有轉讓愷他命給王尚杰之事實，原判決採為認定上訴人轉讓愷他命之佐證，未達毫無合理懷疑之確信程度。

（五）上訴人並無專業之醫學背景，其所關心者，僅為所購買毒品之價格、品質及數量，衡情應無詢問愷他命之來源及製造地點，亦不知經核准的愷他命僅有針劑；原判決未敘明如何認定上訴人主觀上對於愷他命係屬偽藥有所認識，而仍加以轉讓；且本件無證據證明上訴人轉讓之愷他命係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」原則，自難逕以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩，原判決有適用法則不當及理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，固不能與審判中之陳述同視，然若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」至被告以外之人在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。又刑事訴訟法第 159條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。卷查，經第一審勘驗王尚杰於102 年10月3 日警詢時之錄影光碟（下稱勘驗內容），王尚杰稱其未買毒品，其對所詢當天有無施用愷他命？答稱「吃幾支而已」，對所詢是否上訴人拿給其施用？王尚杰點頭，對所詢為何上訴人要提供愷他命給其施用一節，王尚杰答稱：「拿出來看到就用了」，對所詢上訴人提供其幾次愷他命？王尚杰答稱僅案發當時1 次而已（見第一審卷二第60頁反面、61頁反面、62頁），嗣王尚杰於第一審審理時改稱案發當時所施用之愷他命為自己花錢所買，係捲好愷他命菸帶去上開租屋處，上訴人沒有拿愷他命給伊等語，前後陳述不一；原判決就王尚杰於警詢中關於其案發時在上開租屋處所施用愷他命來源之陳述，認屬具有「可信之特別情況」，已詳述依勘驗內容所見其外部客觀情況，王尚杰之陳述未受外力影響，對於搜索扣得之盤子、2 包愷他命為上訴人所有、由上訴人拿給伊施用等情，證述甚詳，王尚杰並無精神不濟或恐懼不安，顯見王尚杰當時記憶清楚且表達正確，且應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，較無來自上訴人之人情壓力，亦無與上訴人串謀而故為虛偽陳述之可能性之理由（見原判決第3 頁第7 至15列），並非僅以王尚杰警詢之陳述在先，即認其記憶較為深刻且未為上訴人所影響，逕認有可信之特別情況。原判決於上開說明中所述王尚杰並無「精神不濟、恐懼不安」之情形，係用以排除其陳述時精神受夜間、昏睡之影響，尚非僅憑其一端而認有可信之特別情況。又王尚杰於偵查中係就所詢其於警詢時所述「你在警局還有說，張添鴻共只有提供1次K他命給你，就是102年10月2日晚上這次，是否如此？」答稱「是」，及稱「就這次而已」等語（見偵查卷第33頁），既以警詢時所述為其內容，即無從排除王尚杰於警詢時之陳述為證明上訴人轉讓偽藥之犯罪事實存否所必要。縱原判決於說明前揭王尚杰警詢陳述時之外在、客觀條件前，先為敘述「而屬具有『可信之特別情況』」等語，或敘及「且於檢察官偵查中經具結後所為相同之陳述」等語，均無礙於王尚杰於警詢時所述與第一審審理時陳述不符之處，具有應例外賦予證據能力之「特信性」與「必要性」。上訴意旨㈠執此指摘，洵非上訴第三審之合法理由。再卷查，本件製作王尚杰102年10月3日警詢筆錄之警員係於詢問之始，先行調查人別、依刑事訴訟法第100條之2準用同法第95條規定告知程序上權利、了解是否同意夜間詢問、有無選任辯護人、原住民身分等事項時，曉以毒品危害防制條例第17條第1項、第2項有關供出毒品來源、自白犯罪得獲刑責寬典等項，其後方為本案相關實體內容之詢問，且其詢問內容尚包括現場查獲 4大包疑似含第二級毒品MDMA之「咖啡毒品包」（另案偵辦）、王尚杰何以詢問張添源「貨款收了沒」等節，並非僅調查王尚杰有無施用愷他命部分而已。上訴意旨指摘警員告知王尚杰有關毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑一節，係出於不當詐欺或利誘，王尚杰之警詢供述無證據能力云云，自有未符。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人供承案發當晚在上開租屋處與王尚杰一起施用愷他命，將愷他命磨成粉，摻入香菸點燃施用等情；及王尚杰於警詢、偵查、第一審審理時之證詞；上訴人與王尚杰之尿液檢驗結果均呈愷他命陽性反應等情；認上訴人確有與王尚杰於上開時、地同時施用愷他命之事實。再依王尚杰於警詢時證稱案發當天毒品是上訴人提供給伊，上訴人拿出來，伊就施用，查扣毒品是上訴人所有等語；及於偵查中證稱案發當天前往上開租屋處，因有人在施用毒品，故多少施用一下，愷他命不是伊自己的，上訴人僅提供當晚該次愷他命給伊施用等語，參以王尚杰係上訴人之友人，衡情當無故意誣陷上訴人之理，認王尚杰所證上訴人無償提供愷他命予其施用等情為真。而王尚杰於第一審審理時改稱上訴人係在伊之後到達上開租屋處，未提供愷他命給伊云云；另查獲時亦在現場之張祐誠、張添源於第一審審理時證稱未看到上訴人或任何人提供愷他命給王尚杰云云，以王尚杰及張祐誠為上訴人之友人，張添源為上訴人之兄長，如何顯均係迴護上訴人之詞，其等憑信性有疑而均不足採，應以王尚杰於警詢及偵查之證述較符事實而可採信。

2.原判決再以搜索扣押筆錄、顯示現場茶几上有白色結晶 2包、沾有白色粉末盤子之勘查照片、檢出該白色結晶2 包均含愷他命成分之檢驗報告，佐以張添源於警詢時證稱現場查扣沾有愷他命盤子及愷他命2 包為上訴人所有，供抽愷他命使用等語；張祐誠於警詢時亦證稱現場查獲愷他命盤、愷他命都是上訴人所有等語，認定於該租處查扣之愷他命2 包、供取用愷他命所用之愷他命盤，皆為上訴人所有，且王尚杰施用之愷他命係取用於扣案之愷他命等情。

3.原判決已參酌卷內證據資料，綜合判斷，本於調查所得心證，分別定其取捨，資以認定上訴人有原判決所示轉讓偽藥之犯行，及論述、指駁其否認轉讓偽藥犯行，所辯不足為採之理由。所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。且卷查，上訴人業於警詢時供承102年10月2日晚間8至9時前往該租屋處，扣案愷他命2 包係當晚10時許在該租屋處樓下，以新台幣1000元向「小蜜蜂」購買4 公克，當晚11時許與王尚杰一起施用愷他命，將愷他命磨成粉，摻入香菸後點燃使用等語（見偵查卷第11頁）；而上開檢驗報告顯示扣案愷他命重量合計3.5332公克（含塑膠袋及標籤），已少於上訴人所述購入時之數量；另現場勘查照片顯示查獲之愷他命均為結晶狀，而塑膠盤底部則布滿愷他命粉末等情（見第一審聲搜字卷所附照片），與上訴人供承施用方法亦相符合；此外未見現場另查獲其餘沾有愷他命粉末之包裝袋、磨粉器具；原判決因而認定該等物品均與本案相關，亦與經驗及論理法則無違。上訴意旨指摘扣案愷他命2 包、愷他命盤無從證明上訴人有轉讓愷他命給王尚杰之事實，原判決適用法則不當云云，尚非適法之第三審上訴理由。又愷他命為管制藥品，業經政府公告，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第 1項亦有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。依上訴人所供其持有之愷他命係案發前在其租屋處樓下向不詳真實姓名之人所購得，並係以磨粉、捲菸方式供施用等情，該等愷他命非屬目前中央主管機關核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥；輔以上訴人係向非販賣藥品專業之人購入愷他命，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，足見上訴人應已知悉其所轉讓之愷他命係偽藥；再上訴人於原審並未抗辯其不知愷他命係偽藥，故原判決未予說明、推斷，尚不影響本件判決之認定，上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之訴訟程序或事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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