最高法院一○五年度台上字第一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第一七三號

上訴人

曾旭紳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十月一日第二審判決（一０四年度上訴字第一七八０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度毒偵字第八一二一、八三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人曾旭紳有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠、㈢所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪二罪（均係一行為同時犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪）；均為累犯，俱應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，各處有期徒刑一年、一年部分之判決。駁回上訴人該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白、證人冉光輝警員之證述，復有新北市政府警察局樹林分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑，及扣案之注射針筒可資佐證，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、關於得上訴第三審之施用海洛因部分，上訴人上訴意旨略以：上訴人雖先後二次施用海洛因，然施用時間係在民國 103年11月21、30日，時間緊接，侵害之法益相同，應視為接續犯論以一罪較為合理。原判決認事實欄一、㈠、㈢施用海洛因二次之犯行應分論併罰，有適用法則不當之違法云云。

三、惟按：行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰。依原判決認定之事實，上訴人係於不同時間，分別施用海洛因，所為事實欄一、㈠、㈢所示施用海洛因之行為，間隔已有9 日，原判決認上訴人先後二次施用海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第3 頁），經核於法並無不合。上訴意旨以該二次施用海洛因犯行應為接續犯，任意指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人上揭部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就事實欄

一、㈠、㈢之犯行想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之施用第一級毒品罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於事實欄一、㈠、㈢施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。另原判決維持第一審判決論處上訴人犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於此部分之第三審上訴，業經原審於104 年10月26日裁定駁回上訴（見原審卷第71頁），不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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