最高法院一○五年度台上字第一八八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八八三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蕭雅文

選任辯護人

周嬿容律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第二一七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四七九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、蕭雅文販賣第二級毒品上訴及檢察官上訴（對轉讓禁藥）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人即被告蕭雅文有其判決事實欄所載如其附表編號1 至15所示販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處蕭雅文以販賣第二級毒品十五罪刑（均處有期徒刑）、轉讓禁藥罪刑等之判決，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、經查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。關於附表編號1 部分，原判決依憑蕭雅文自承伊知悉陳威儒欲販賣甲基安非他命予他人，適洪定宇與伊電話聯絡時表示欲買甲基安非他命，伊遂介紹其二人認識，由其二人進行毒品交易等情，及證人洪定宇於警詢、第一審審理時，陳威儒於第一審審理中等之證述等證據資料，經綜合判斷，認蕭雅文有與陳威儒共同以新台幣（下同）五千元價格販賣甲基安非他命二公克予洪定宇之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依據陳威儒於第一審審理中供稱，蕭雅文向伊提及需要二公克甲基安非他命，而伊報價四千五百元，伊到蕭雅文住處時，即見到蕭雅文與洪定宇在場，蕭雅文要伊將毒品交付洪定宇，而蕭雅文交付伊四千五百元，伊不認識洪定宇；洪定宇則供稱，因蕭雅文向伊提及陳威儒有甲基安非他命要賣，就介紹伊與陳威儒認識，伊向蕭雅文說要五千元甲基安非他命，伊到蕭雅文住處，陳威儒即把甲基安非他命交付伊，伊將五千元放在桌上給陳威儒，蕭雅文當時在旁觀看等語，由其二人前揭供述互參以觀，購毒者洪定宇由販賣者陳威儒取得甲基安非他命後，係將價金放置於桌上，欲交付陳威儒，惟由蕭雅文先取得該價金後，始將其中四千五百元轉予陳威儒，餘款五百元則由蕭雅文取得，是此次交易，係由蕭雅文介紹，，洪定宇交付價金後，陳威儒取走四千五百元，蕭雅文取得五百元，蕭雅文顯與陳威儒有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，並取得五百元之利潤等情（原判決第五至七頁），核與證據法則無違，另陳威儒供稱係受蕭雅文指示交付，此為蕭雅文與陳威儒間之行為，洪定宇未供述其見聞陳威儒受蕭雅文指示始交付甲基安非他命一情，並不影響陳威儒此部分供述之真實性；另洪定宇將價金五千元放在桌上本欲交付陳威儒，惟由蕭雅文先行取得，再由蕭雅文交付四千五百元予陳威儒，留下五百元當作蕭雅文利潤，陳威儒與洪定宇二人前揭供述並無矛盾之處，原判決並無適用法則不當及判決不備理由之違誤，上訴意旨猶執其僅係幫助洪定宇向陳威儒購置毒品，並非與陳威儒共同販賣，及陳威儒與洪定宇二人之供述互相矛盾不可採信等語指摘原判決，核非適法之第三審上訴理由。至陳威儒另案經判決認係單獨犯罪，並非與蕭雅文成立共同正犯，基於個案拘束原則，並不影響本案判決之結果，而得資為合法之第三審上訴理由。

㈡行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上非基於單一犯意，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。蕭雅文所犯附表編號2、3販賣毒品之行為，時間雖僅相隔三小時左右，購買毒品之人均為洪定宇，惟其販賣地點不同、販賣數量及價格亦相異，另依洪定宇於第一審供述，其於購買附表編號2 所示之毒品後，認為品質不錯，遂再向蕭雅文購買附表編號3 之毒品等情，依一般社會觀念，時間、地點差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，原判決敘明蕭雅文所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（原判決第八、十一頁），經核並無不合，上訴意旨仍執陳詞再事爭執，洵非合法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。原判決已說明蕭雅文雖於警詢及檢察官偵查中曾供稱：伊毒品來源係來自李立國、陳俊嘉等語，惟員警早於蕭雅文供出上開毒品來源係李立國之前，已就李立國所使用之行動電話進行通訊監察，進而知悉李立國涉有販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌等情，足見員警查獲李立國販賣第二級毒品甲基安非他命，非因蕭雅文遭查獲後所為之供述所致，況台灣台北地方法院檢察署檢察官於李立國遭警緝獲之後，已認李立國所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪定宇、陳慧怡、葉佳軍及謝育庭等人之罪嫌不足而為不起訴處分確定，該不起訴處分書所載之理由，係以案內僅有身為毒品下游之被告所為單一證述，並無法以此認定李立國亦有涉犯販賣第二級毒品之犯行，則偵查機關對李立國發動偵查之原因，既與蕭雅文之上開供述無涉，且亦乏其他積極證據可佐係因蕭雅文之供述而查獲李立國涉有本件販賣第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用（原判決第十三頁），核無違誤。另蕭雅文於警詢中供稱陳俊嘉是民國一○二年三月左右開始叫伊幫他送甲基安非他命給施用的人，伊自一○二年三月底他被抓後就沒聯絡等語（偵查卷十一頁），本件蕭雅文所犯販賣毒品均係一○二年四月三日以後，其所販賣之甲基安非他命自無可能來自陳俊嘉，蕭雅文所供述其毒品來源為陳俊嘉云云，自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定不符。上訴意旨執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣按犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其供犯罪所用之物，藥事法並未設有沒收之規定，仍依刑法相關沒收規定，而供犯罪所用之物，依修正前刑法之規定係得沒收之物，是否沒收為事實審法院依職權裁量之事項。轉讓甲基安非他命係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，與毒品危害防制條例第十條第二項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第八十三條第一項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，沒收部分即應依藥事法或刑法相關規定，自無割裂適用毒品危害防制條例沒收規定之餘地。本件原判決認為蕭雅文並非專以從事無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，難認系爭搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話手機（含SIM 卡）係供本件轉讓禁藥所用，第一審以該行動電話手機係蕭雅文所有供犯本件轉讓禁藥罪所用之物，併於所犯轉讓禁藥罪名項下宣告沒收，亦有未當，因而撤銷第一審此部分判決，改判此部分未為沒收之諭知等情（原判決第十四頁）。依前揭說明，其認前開行動電話，因蕭雅文非專以從事無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，難認係供蕭雅文轉讓禁藥所用等語即有未合，惟查，上開行動電話，依前述說明，係屬得沒收之物，事實審法院有自由裁量權，且該行動電話業於蕭雅文犯販賣第二級毒品罪中諭知沒收，蕭雅文另犯轉讓禁藥部分雖未諭知沒收，亦與判決結果不生影響，公訴人關於此部分之上訴，亦非合法之第三審上訴理由。

㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認檢察官上訴（對轉讓禁藥）及蕭雅文對販賣毒品部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

貳、蕭雅文對於轉讓禁藥上訴部分：上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件蕭雅文不服原判決提起上訴，已聲明全部上訴，理由後補，就所犯轉讓禁藥部分為已上訴，然其於一○四年十一月九日提出之上訴狀，及於同年月二十日提出之上訴理由狀，均未敘及對於轉讓禁藥部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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