最高法院一○五年度台上字第二一○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一○二號

上訴人

王之君

選任辯護人

洪國欽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第七四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二七三○、七九九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人王之君轉讓禁藥一罪、販賣第二級毒品十罪各罪刑（均處有期徒刑）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命十罪，各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰；無從證明上訴人所出售甲基安非他命係向綽號「昇哥」之男子購買，並無因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯情事，其無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用；上訴人販賣甲基安非他命之行為，不符合刑法第五十九條酌減其刑規定；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。復查刑之量定及定應執行刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，查原判決已說明第一審判決以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第十、十一頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其所為十次販賣甲基安非他命行為，應成立接續犯；又其供出毒品來源為綽號「昇哥」之男子，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用；再者，原審就其所犯販賣第二級毒品罪，未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，且本件量刑及定應執行刑過重，要有未合云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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