最高法院一○五年度台上字第二二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二二六號

上訴人

邱秉賢（原名邱霖賢）

　　　　　　戴子峰

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月二十日第二審判決（一０四年度原上訴字第一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一一五五九、一四二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱秉賢部分之科刑判決，改判論處邱秉賢販賣第三級毒品罪刑之判決；另維持第一審關於論處上訴人戴子峰幫助販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回戴子峰在第二審此部分之上訴，已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人等不服提起上訴。

惟查：㈠、依原判決之認定，邱秉賢係於案發當日相隔不到二小時二次販賣第三級毒品予同一人，原判決認其二次販賣係屬接續行為，第一審論以販賣第三級毒品二罪為不當（各處有期徒刑一年四月，定應執行有期徒刑二年二月），乃予以撤銷改判論以一罪，而量處有期徒刑一年六月；經核合於刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，並無違背不利益變更禁止原則。㈡、緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，此項自由裁量職權之行使，如為緩刑之宣告，固應記載緩刑之理由，倘未予宣告緩刑，即毋庸說明不宣告之理由。原判決未對邱秉賢宣告緩刑，而未敍明其理由，於法自無違誤。㈢、依卷內資料，戴子峰就其係幫助邱秉賢販賣第三級毒品部分，於偵查、法院審判中均坦承不諱，核與證人即買受人陳明偉證述相符。原判決認定其有幫助販賣第三級毒品之犯行，自屬有據。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。原判決已說明如何依本件上訴人等之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之理由（見原判決第七頁）。經核於法並無不合。

邱秉賢以上開㈠㈡㈣，戴子峰以其並無幫助之犯意及上開㈣事項等，指摘原判決違法云云。係就原審裁量權適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。至邱秉賢提出之其母親診斷證明書影本，本院無從審究，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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