最高法院一○五年度台上字第二二七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二二七六號

上訴人

尤子羽

選任辯護人

許志嘉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第六０一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０四年度偵字第一０一三一號、一０四年度毒偵字第一九六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）編號1 至12所示販賣第二級毒品甲基安非他命、原判決事實欄（下稱事實欄）㈡所示持有純質淨重20公克以上甲基安非他命等犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論上訴人以犯販賣第二級毒品，共12罪，均累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑（就法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），再俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，各處如附表編號1 至12所示之刑。另維持第一審就事實欄㈡部分，論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，累犯，處有期徒刑1 年，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。復就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑定應執行有期徒刑8 年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決對於非供述證據，以及通訊監察譯文、台北市政府警察局少年警察隊偵辦甲○○涉嫌毒品危害防制條例案職務報告（下稱警方職務報告）部分之證據能力如何，未為說明，有理由不備之違法。

（二）本件應調閱相關卷證資料，查明綽號「小隻」、「阿倫」、「婷婷」等人究係因上訴人供出始被查獲，抑或在上訴人供出之前即已查獲，原判決僅以檢察官所提出之補充理由書及所附警方職務報告，即為不利上訴人之認定，且未就上訴人對該等文書是否可採之質疑，加以說明，事涉上訴人得否減輕其刑，於判決結果顯有影響，有不適用法則及理由不備之違法。

（三）上訴人於附表編號1 至12所示犯行，均同有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕之事由，原判決就上訴人所為附表編號1至7、8至12 部分犯行，何以分別量處有期徒刑3年8月、3年10 月，未說明其量刑心證如何形成，有理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。又刑事訴訟法第159 條之5第2項規定當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；即為刑事訴訟法第159 條第1 項所定「法律有規定」之傳聞例外。稽之卷內資料，原審辯護人於民國105年5月10日提出於原審之刑事辯護意旨狀，指上開警方職務報告是否可採，並非無疑，第一審判決關於上訴人所供毒品來源被查獲之時點，僅憑該警方職務報告而為不利於上訴人之認定，顯有違誤等語（見原審卷第108 頁），係就該警方職務報告之證明力有所爭執；而原審審判長於審判程序已提示上開警方職務報告並告以要旨，上訴人及原審辯護人均表示沒有意見（見原審卷第98頁），而未於原審言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，揆之前揭規定，視為同意作為證據。雖原判決誤敘明當事人及辯護人就該項證據亦同意作為證據，而有論述上之瑕疵，惟於該警方職務報告證據能力之認定，尚不生影響。又偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據；至依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）；如當事人就該錄音譯文之內容，已承認屬實或並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為證據。本件通訊監察譯文，係依通訊保障及監察法規定聲請台灣士林地方法院核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。上訴人及其原審選任辯護人於原審審理時，就本件引用之通訊監察譯文，均表示同意作為證據（見原審卷第84頁），對於該等譯文內容之真實並無爭執，又經原審於審判期日合法踐行證據調查程序（見原審卷第96頁），該等通訊監察譯文自具證據能力，原判決併採為判斷事實之基礎，洵無不合。此外，上訴人及原審辯護人於原審既未就上揭證據以外之非供述證據之證據能力，有所爭執，原判決未加以說明，並無理由之不備。上訴意旨執此指摘，尚難謂為合法之上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑。原判決基於上開見解，就上訴人所辯已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，關於上訴人所指毒品來源為綽號「小隻」之人部分，以上訴人於原審準備程序中自承伊不知綽號「小隻」之人的年籍資料，前因林清宏欠伊錢，故於警詢時誣指「小隻」係林清宏，實際上伊未向林清宏拿毒品等語；關於上訴人又指綽號「小隻」之人為「紀威廷」部分，以上訴人於原審準備程序自承僅知「紀威廷」住宜蘭，且未將「紀威廷」提供給警察或檢察官等語，並未具體提供毒品來源之資訊予有調查或偵查犯罪權限之公務員，客觀上顯無從期待有查獲「紀威廷」之可能；關於上訴人所指毒品來源為綽號「阿倫」、「婷婷」等人部分，以上訴人於原審準備程序中已自承伊等交付的毒品都是假的等語；而依警方職務報告所載，檢警機關於先對綽號「阿倫」之鄭宇倫、綽號「婷婷」之陳怡婷持用之電話實施通訊監察時，即已查覺伊等有販賣毒品予上訴人之嫌；另依上訴人之警詢筆錄所載，係警方主動詢問上訴人是否認識鄭宇倫、陳怡婷等情；並有相關通訊監察譯文可參；認警方已合理懷疑鄭宇倫及陳怡婷係上訴人之毒品來源，並非因上訴人到案後之供述，始行查獲；逐一敘明均無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用等情甚詳（見原判決理由之㈣）。與卷存訴訟資料並無不合。本件並無因上訴人供出來源使調查或偵查犯罪之公務員因而查獲其他正犯之情形，已臻明瞭；且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱沒有（見原審卷第99頁）；原審未調閱鄭宇倫、陳怡婷之卷證資料，再為無益之調查，亦未就之另為說明，自無違法之可言。上訴意旨執此指摘原判決不適用法則或理由不備，洵非適法之第三審上訴理由。

（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決關於上訴人所犯附表編號1 至12所示之罪部分，已審酌上訴人無視政府反毒決心，為牟取一己之私利而為販賣毒品犯行，戕害國民身心健康，除附表編號8 部分外，所販賣之甲基安非他命數量尚微，另附表編號8 部分之價金則尚未取得，實際獲利有限，且上訴人犯後坦承全部犯行，尚具悔意，兼衡智識程度、生活狀況，暨其素行、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處附表編號1 至12所示各主刑之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，及各次犯行所販賣之甲基安非他命數量、獲利多寡，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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