最高法院一○五年度台上字第二二九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二二九七號

上訴人

李清保

選任辯護人

胡鳳嬌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月十九日第二審更審判決（一０四年度上更

㈠字第六三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０三年度偵字第二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人李清保有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同運輸第三級毒品罪刑。

上訴意旨略稱：上訴人祇認識龔旭波（業經第一審判刑確定）一人，龔旭波告訴上訴人要運送原料，故上訴人不知道所運送之物為毒品，原審以運輸報酬每公斤新台幣2500元，即認定上訴人知情，與龔旭波等人為運輸毒品之共同正犯，有認定事實與證據不相適合，及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；上訴人之情節比龔旭波輕微，龔旭波被判處有期徒刑五年，上訴人則為六年，量刑不符公平與比例原則云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人可預見龔旭波、林哲敏、邱敏龍及另二位姓名年籍不詳之成年男子欲自大陸地區外海運輸來台之物品，可能係管制進口之第三級毒品愷他命及第四級毒品麻黃，竟基於縱使所運送之物為第三、四級毒品亦不違背其本意之不確定故意，與龔旭波於民國一０二年十二月三十一日晚間一起駕駛「新發富」漁船至東經119度、北緯24度58 分之海面上，接駁運輸愷他命410包、麻黃208包來台，一０三年一月二日晚間運抵新北市萬里區野柳漁港，經警查獲扣案等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人與龔旭波等人有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，應就全部行為同負其責，均為共同正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、上訴人與第一審確定之龔旭波之刑度雖非一致，但個別共犯間有關科刑時應審酌之刑法第五十七條各款所列情狀既有不同，自非必須科以同一之刑，原審此裁量權之行使，既無違反比例原則及平等原則，亦未見有濫用情形，即無違法可言。㈢、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛言指為理由矛盾或未盡調查職責，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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