最高法院一○五年度台上字第二三二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三二七號

上訴人

陳思帆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月八日第二審判決（一０四年度原上訴字第五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第三一七三、三一七四、三一七六、三一七七、三二九

四、三三０九、六０三四、六０三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於原判決事實欄（下稱事實欄）之㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命及販賣第三級毒品愷他命等犯行部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳思帆有事實欄之㈠所載分別轉讓愷他命予黃誌嘉、王昰閔之㈡所載販賣愷他命予陳翊龍等犯行；事證明確；因而維持第一審就事實欄之㈠部分論以修正前藥事法第83條第1 項（原判決漏未說明修正前、後法律之比較，應予更正）之轉讓偽藥，計2 罪，均累犯；之㈡部分論以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，累犯；各處如原判決附表（下稱附表）一編號4-1、4-2及5 所示之刑，並就附表一編號4-1及4-2所示有期徒刑定應執行有期徒刑7 月部分之判決，駁回上訴人、檢察官此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決就如何認定上訴人明知其所轉讓之愷他命係屬偽藥，未說明其憑據，有理由不備之違法。

（二）上訴人轉讓愷他命之行為，同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之罪，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有違法。

（三）上訴人自始即否認陳翊龍、黃誌嘉於警詢時之陳述得為證據，且黃誌嘉除於第一審準備程序時到庭外，即傳拘無著而遭通緝，未於審判程序以證人之身分具結後，接受上訴人之詰問，其警詢筆錄尚無採為證據之餘地，原判決以陳翊龍於警詢、偵訊中之陳述及黃誌嘉於警詢時之陳述，作為認定上訴人販賣愷他命之依據，自屬違法云云。

三、惟查：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定甚明。又刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。卷查，上訴人於第一審固爭執陳翊龍及黃誌嘉於警詢時陳述之證據能力，但上訴人及其原審辯護人於原審準備程序就所詢關於陳翊龍（業於民國104 年6月4日死亡，見第一審卷二第56頁）、黃誌嘉於警詢及偵查中陳述之證據能力時，均答稱「沒有意見」（見原審卷第98至99頁、104頁反面、106頁，原判決誤載上訴人及其原審辯護人爭執陳翊龍及黃誌嘉於警詢時陳述之證據能力，應予更正），迄言詞辯論終結前，均未見就其證據能力聲明異議，已視為同意作為證據；並經原判決敘明陳翊龍及黃誌嘉於警詢及偵查中之陳述作成時之情況，應為適當，自得為證據。上訴意旨以上訴人於原審仍否認陳翊龍及黃誌嘉於警詢時之陳述得為證據云云，核與卷載資料未合。又刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同；自不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。經查，原判決已就黃誌嘉於第一審審理時經多次合法傳喚、拘提，均未能到庭，有所在不明而無法傳喚之情形，詳加載明所憑之證據及理由；且上訴人於原審審理時，亦未聲請詰問黃誌嘉。上訴意旨仍爭執黃誌嘉未於審判程序以證人之身分具結並受上訴人詰問，指摘原判決以陳翊龍於警詢、偵訊中之陳述及黃誌嘉於警詢時之陳述，作為認定上訴人有販賣愷他命犯行之依據，係屬違法云云，均非適法之上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明愷他命業經政府公告為管制藥品，而藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前行政院衛生署僅核准藥品公司輸入粉狀之愷他命「原料藥」製藥使用，未曾核准個人輸入，亦未曾核准製造粉狀或顆粒狀之愷他命，臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師使用；故倘為白色結晶狀或粉狀之愷他命，即非屬經行政院衛生署核准輸入或製造之藥品。依上訴人所供其如何轉讓愷他命予黃誌嘉及王昰閔之情節，顯示其所轉讓之愷他命非屬注射液形態，復無從證明係合法輸入或製造，衡情應屬違法製造之偽藥。說明認定上訴人應知其所轉讓之愷他命係屬偽藥之理由。核無不合。上訴意旨執此指摘原判決理由不備，尚難謂為合法之上訴第三審理由。

（三）對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。原判決本於相同見解，已說明上訴人轉讓愷他命之行為，業因法條競合關係，擇修正前藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，基於法律整體適用原則，縱上訴人於偵查及審判中均自白，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，說明上訴人此部分主張尚非可採之理由。並無不合。上訴意旨猶執此指摘，尚非上訴第三審之合法理由。

（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決業依陳翊龍及黃誌嘉於警詢及偵查中之陳述，及其所使用行動電話之通聯紀錄，認定上訴人有事實欄之㈡所示販賣愷他命之犯行，並就上訴人辯稱上開行動電話非其持用云云，依上訴人之聲請而傳喚該門號申請名義人張基沛到庭為證，敘明上訴人所辯不可採之理由；且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」均答稱沒有（見原審卷第158 頁）；上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未傳喚黃誌嘉到庭供其詰問云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。

（五）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於事實欄所載非法持有子彈犯行部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項定有明定。查上訴人不服原判決，於105年6月23日提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴；惟關於非法持有子彈部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

叁、關於事實欄所載恐嚇取財未遂及傷害（同時有恐嚇危害安全）犯行部分：按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。查上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴。惟本件關於上訴人另犯恐嚇取財未遂部分，原審依刑法第346 條第3項、第1項論處罪刑；傷害（同時有恐嚇危害安全）部分，原審依刑法第277條第1項（一行為同時犯刑法第305 條之罪）論處罪刑，分屬刑事訴訟法第376 條第6款、第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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