最高法院一○五年度台上字第二七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二七一號

上訴人

李昱皇

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第六九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李昱皇上訴意旨略稱：㈠本案僅有同案被告蔡豐洧（經第一審判處應執行有期徒刑三年三月，並經原審駁回上訴在案）與余榮峰（業經台灣新北地方法院判處應執行有期徒刑三年二月確定）指稱上訴人涉案，然本案出面行騙者（俗稱車手）皆非由上訴人聯絡，上訴人更未曾與其等見面，且蔡豐洧同時與兩個詐騙集團合作，本案恐有誤認或栽贓嫁禍之可能。另蔡豐洧與余榮峰對車手就詐騙所得分配比例之說法不一，若以蔡豐洧所述之百分之六計算，車手所得應為新台幣（以下同）二十二萬餘元，然余榮峰僅分得一萬五千元，而倘以余榮峰所述之百分之一計算，余榮峰應分得三萬七千元，又與余榮峰所述僅分得一萬五千元不合，故本案之分配比例為何，蔡豐洧所言是否真實，有查明之必要。㈡上訴人有五個犯罪時間點，分別為民國一○二年九月十日十一時、同年月十二日十三時五十五分、同年月十二日某時許、同年月十二日十六時三十八分及同年月十三日十一時許，而上訴人每次犯罪行為，主觀上顯為基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應以接續犯論以一罪，方為妥適。原審認定上訴人涉犯五罪，恐未詳查，而有速斷之嫌。㈢上訴人於第一審審理期間，即與被害人劉鳳鴦、蕭綺雲（上訴意旨誤載為林謝秋霞）及林世鈴達成和解，其中林世鈴主動減少和解金額，只希望上訴人能改過向善，足證應給予上訴人自新機會為宜，原審量刑尚嫌過重。㈣原審並未傳喚蔡豐洧到庭，以查明其是否有誤記混淆，而推諉責任、栽贓嫁禍之可能，亦有調查職責未盡之違法云云。

三、經查：

㈠、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。本件原審綜合上訴人於偵、審中之自白及證人即共犯蔡豐洧、李正雄、王譯逢之證詞暨被害人林謝秋霞、蕭綺雲、林世鈴、劉鳳鴦之證言，並參酌卷附監視器翻拍照片、銀行帳戶存簿內頁影本及扣案原判決附表（下稱附表）二、三所示之物品等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，詳加研判，乃認定上訴人有原判決事實欄一之㈠至㈣所載共同冒充公務員，並偽造服務證及公文書，而持向上述被害人等詐財之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人所犯附表一編號2、3、4 部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，改判仍依想像競合犯之規定，論處上訴人共同行使偽造公文書各罪刑（共四罪，均累犯）；另維持第一審關於上訴人所犯附表一編號１部分論處上訴人共同行使偽造公文書罪刑（累犯）之判決，駁回該部分上訴人之第二審上訴（附表一編號⒌共同詐欺取財未遂部分，已經原審維持第一審判處有期徒刑八月之判決確定；此部分上訴人提起之第三審上訴，業經原審裁定駁回）。皆已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，且非單憑上訴人之自白或蔡豐洧、余榮峰之單一供述，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證違法及證據上理由不備之情事。

㈡、刑事訴訟法第一百六十三條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人有上開犯行無訛，尚無不明瞭之處。況原審於審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第五六頁反面），並未聲請原審傳喚蔡豐洧為如何之調查。因欠缺調查之必要性，原審未就該部分調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。

㈢、共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任。依原判決認定之事實，上訴人係與蔡豐洧、李正雄、余榮峰、王譯逢（此人於一○二年九月十二日始參與該詐騙集團，並僅參與原判決事實欄一之㈡至㈣所載共同詐騙蕭綺雲、林世鈴及劉鳳鴦部分之犯行）及真實姓名年籍均不詳、綽號「猴」之成年男子所屬之詐欺集團成員，共同基於冒充公務員、偽造服務證及公文書，而持向上述被害人等行騙詐財之犯意聯絡，分別為原判決事實欄一之㈠至㈣所載之冒充公務員行使其職權、行使偽造之服務證及公文書並向被害人等詐欺取財等犯行，而所詐得之款項更交由上訴人或蔡豐洧匯至大陸地區之詐欺集團成員等情。則不論上訴人等如何分工，有無親自出面行騙，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，上訴人自應同負其全部責任。上訴意旨主張本案出面行騙者皆非由其聯絡，其亦未曾與出面行騙者見面云云，而執以指摘，均非適法之第三審上訴理由。而出面行騙之車手，就詐騙所得之分配比例究竟如何計算，於上訴人所犯上揭之罪之成立不生影響，難謂有判決理由矛盾之違法，而得執為上訴第三審之理由。

㈣、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，自應予以一罪一罰。本件上訴人依原判決事實欄一之㈠至㈣所載之犯罪時間，分別為一○二年九月十日上午十一時前之某時許、同年月十二日下午一時五十五分前之某時許、十二日某時許及十二日下午四時三十八分前之某時許；至於向被害人等出示偽造之公文書行詐之地點，亦分別是在新北市萬里區、新北市新莊區、台北市萬華區及新北市五股區，不僅在時間上有所區隔，在空間上亦各具獨立性，且係分別向四位被害人行騙，顯係基於個別犯意為之，依一般社會健全觀念，難認係屬接續犯而僅成立一罪，原判決予以分論併罰，自無不合。上訴意旨謂其係基於同一接續犯意而為本件犯行，應論以接續犯云云，係以自己之說詞，妄指原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

㈤、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並以上訴人之責任為基礎，說明審酌上訴人已與部分被害人蕭綺雲、劉鳳鴦及林世鈴達成和解或成立調解，及刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上各情，應認上訴人關於行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之行使偽造公文書部分，既應從程序上駁回其上訴，則有想像競合犯裁判上一罪關係，而不得上訴第三審之冒充公務員行使職權、行使偽造特種文書及詐欺取財等罪部分，自無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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