最高法院一○五年度台上字第二八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二八○八號

上訴人

陳延祥 男民國00年00月0日生

身分證統一編號：Z000000000

住台中市○○區○○路00號

（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監執行）

選任辯護人　陳國偉律師

上　訴　人　黃春生　男民國00年0月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000

　　　　　　　　　　住台中市○區○○路000號3樓之3

　　　　　　　　　　（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監

　　　　　　　　　　執行）

　　　　　　楊振蔘　男民國00年0月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000

　　　　　　　　　　住台中市○○區○○路000巷00號

　　　　　　　　　　（另案在法務部矯正署台中監獄台中分監

　　　　　　　　　　執行）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年六月三十日第二審判決（一０五年度上訴字第五一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第六四七一、一二０六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即原判決附表「下稱附表」二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生部分，附表二編號3、4陳延祥部分）

一、原判決認定：①、上訴人黃春生（綽號龍哥、阿龍）明知海洛因、甲基安非他命分係第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟基於營利犯意，以其所有Alsus 牌行動電話一支（含門號0000-000000號SIM卡）供為聯絡販賣毒品之工具，於附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12所示時間、地點，販賣海洛因或甲基安非他命予湯元豪等人。②、上訴人陳延祥明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販賣，竟與黃春生共同基於營利之犯意，於附表二編號3、4所示時間地點，共同販賣海洛因給湯元豪等情。因而撤銷第一審關於陳延祥之科刑判決，改判仍論處陳延祥共同販賣第一級毒品，累犯二罪刑，並維持第一審論處黃春生販賣第一級毒品，五罪刑與販賣第二級毒品，四罪刑之判決，駁回黃春生此部分之第二審上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，並敘明其認定犯罪事實所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與所宣告之主文，尤必相一致，若主文內宣告其罪刑，而事實理由內未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。又毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。

㈡、附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生販賣第一級或第二級毒品部分，原判決於理由欄先係載述「（一）附表二編號1、2、5 至12所示被告黃春生販賣第一、二級毒品部分：１、此部分之犯罪事實，業據被告黃春生於警詢、原審及本院審理時坦承不諱……」（見原判決第8頁第9列以下），其後又曰「黃春生於原審及本院審理時，固均坦承附表二編號1 至12所示之犯行，惟觀其於偵查期間之警詢、偵訊及台灣台中地方法院羈押訊問筆錄之陳述，僅曾於警詢中坦承附表二編號3所示販賣第一級毒品，及附表二編號9所示販賣第二級毒品等2 次犯行（見第6471號偵卷一第11至13頁），其餘犯行，則均未坦認，故依上揭規定及說明，本案被告黃春生僅能就附表二編號3、9所示2 次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑」（見原判決第34頁第14列以下）。就以上附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12各罪黃春生是否於「偵查階段」之警詢中自白犯罪，其說明前後不符，有理由矛盾之違法。倘黃春生於「偵查階段」係自白犯罪，而黃春生於審判時已經自白，以上各罪即有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，因與黃春生之利益攸關，自有調查釐清之必要。原審未予查明，即未適用上開規定逕行判決，尚非適法。

㈢、附表二編號3 陳延祥共同販賣第一級毒品部分，原判決認定陳延祥於審判中已坦承於附表二編號3 所示時間至大明國小與湯元豪碰面，將錢收回交給黃春生，惟辯稱不知道收什麼錢等語。依卷內資料，陳延祥於偵查中即已供稱：「當天是湯元豪先向楊振蔘拿取2000元（新台幣，下同）之海洛因，因為阿豪沒付錢，黃春生叫我向湯元豪收錢，當天我去向湯元豪收錢，並向湯元豪轉達黃春生指示如果沒有錢就不再出貨給你」（見偵字第6471號第30頁）；「黃春生叫我向藥腳收毒品款二次，一次2000元，一次沒有收到」（見偵字第6471號第151至152頁）；且於原審提出之答辯狀中載述其坦承此部分向湯元豪收取販毒之價金2000元等語（見原審卷第146 頁六）。上情倘若非虛，陳延祥雖否認替黃春生交付毒品給湯元豪，然於偵審中似坦承為黃春生向購毒之湯元豪收取毒品之價金等情不諱，原判決亦說明「依陳延祥之供述，至少即可確認其已參與附表二編號3 所示販賣毒品罪之構成要件，其中『收取販賣毒品價金』之行為」等旨（見原判決第15頁倒數第2 列以下），能否謂其此部分犯行無毒品危害防制條例第十七條第二項之適用？尚非全無疑義。此與陳延祥之利益有關，自須調查釐清、詳細論斷，以期適法。

㈣、附表二編號4 陳延祥共同販賣第一級毒品部分，原判決認定陳延祥已於審判中自白此次販賣第一級毒品犯行（見原判決第7 頁倒數第3、2列）。而依卷內資料，陳延祥於警詢供稱：「（警方出示2015年2月2日0000000000號通訊監察譯文，上述譯文在說什麼？）……譯文內容是說黃春生交代我與『阿賢』去送2000元的海洛因給湯元豪，是於一０四年二月二日17時30分許，在太平區樹德路中油樹德加油站與湯元豪完成交易，由『阿賢』拿海洛因一包給湯元豪，並收取2000元」（見偵字第6471號卷一第30至31頁）；於檢察官訊問時供述：「黃春生叫我向藥腳收毒品款二次，一次2000元，一次沒有收到」（見偵字第6471號卷一第31頁），「替黃春生收2000元一次，另一次帶『阿賢』去送海洛因，藥腳都是『阿豪』」等語（見偵字第6471號卷二第180 頁背面）。上情如果無誤，關於附表二編號4 部分，陳延祥之偵查、審判中供述，是否屬於自白？有無毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之適用？亦非無疑。原審未予究明，逕認不符減輕之事由，同有調查職責未盡或不適用法則之違失。

㈤、黃春生、陳延祥上訴指摘原判決違背法令，非無理由，應認關於附表二編號1、2、5、6、7、8、10、11、12黃春生部分，以及附表二編號3、4陳延祥部分均有撤銷發回更審之原因。附表二編號4 部分，原判決認定販毒價金1000元尚未收取，又誤載「湯元豪當場交付價金完成交易」（見原判決第54頁），案經發回，宜併注意更正之。

貳、駁回部分（即附表二編號3、4、9 黃春生部分，附表三編號1、2楊振蔘部分）

一、原判決撤銷第一審關於黃春生之部分科刑判決，改判仍論處黃春生共同販賣第一級毒品，二罪刑，並維持第一審論處黃春生販賣第二級毒品，一罪刑，及楊振蔘販賣第一級毒品，累犯二罪刑之判決（上述二人之各罪均處有期徒刑），駁回楊振蔘及黃春生此部分之第二審上訴。

二、㈠、黃春生上訴意旨略以：黃春生已向檢方提出供出上游之聲請，卻遲未收到檢方之後續程序，影響量刑甚鉅，若有新證據未予調查即判決，即無公平可言；黃春生已於第一審及第二審法院自白犯行，卻經認定無效，令人難以接受云云。

㈡、楊振蔘上訴意旨略稱：警方未查到販賣毒品之證物，如海洛因、磅秤、分裝袋等物，通訊監察譯文內容又與毒品無關，證人湯元豪為邀輕典所為陳述，前後不一，亦非實在，即有合理懷疑，原判決以其證詞為論罪依據，違背證據法則；楊振蔘與湯元豪於民國一０四年二月五日之電話通話（即附表四編號17之通訊監察譯文），原審未當庭播放全部內容，亦未傳喚湯元豪到庭勘驗對質，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原審採被告以外之人審判外之陳述為證據，違背刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之證據法則云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查㈠、黃春生雖曾供述毒品來源為綽號「小鐵」、「阿桐」、「阿寶」等人，但未提出真實姓名年籍資料或其他資訊以供調查，檢警並未因其供出來源而查獲其他正犯或共犯等情，有相關資料在卷可稽。原判決因而說明附表二編號3、4、9 部分不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑之旨，經核並無違法。㈡、附表二編號3、9部分，黃春生於警詢及審判中均自白犯罪，原審已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，其指未依法減輕其刑，殊非依據卷內訴訟資料指摘之合法第三審上訴理由。至附表二編號4 部分，黃春生雖於審判中自白，但未於偵查中自白犯罪，其泛詞指摘未適用上開規定減輕其刑係違背法令，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決依憑湯元豪之指訴，楊振蔘（綽號阿猴）與湯元豪間之通訊監察譯文，楊振蔘坦承附表四編號16、17之通訊監察譯文係其與湯元豪談論海洛因交易事宜之對話，暨湯元豪有施用毒品經觀察勒戒或判處罪刑之紀錄等證據資料，資以認定楊振蔘知悉海洛因為第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於營利犯意，以其所有Sony Ericsson 牌行動電話一支（含門號0000-000000號SIM卡一張）為聯繫工具，於附表三編號1、2之時間地點，販賣海洛因給湯元豪等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。證人湯元豪雖未於原審法院到庭，然已於第一審法院具結作證並受詰問，其就二度向楊振蔘購買海洛因之基本陳述，前後大致相符，原審參酌其他證據，綜合審酌研判，予以採信，無違法可言。查楊振蔘於原審並未請求勘驗附表四編號17之通訊監察對話全文，而湯元豪之上揭證言乃審判中證言，非審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，本得作為證據，楊振蔘上訴指稱原判決採用被告以外之人之審判外陳述云云，並非依據卷內訴訟資料而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。㈣、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認關於附表二編號 3、4、9黃春生部分，及附表三編號1、2楊振蔘部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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