最高法院一○五年度台上字第三三一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三一七號

上訴人

張五郎

選任辯護人

胡原龍律師

上訴人

李雲皓

上訴人

孫國洋

選任辯護人

劉煌基律師

上訴人

高暐傑

選任辯護人

蕭仰歸律師

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第二一八三號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一四四

九五、一五七八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人張五郎、李雲皓、孫國洋、高暐傑共同殺人未遂罪之罪刑判決，駁回上訴人四人之第二審上訴固非無見。

二、惟查：

㈠有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。又刑法上之故意，依第十三條第一項、第二項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性程度非無輕重之別，允宜詳為區辨，俾臻妥適。原判決就上訴人四人之本件犯行，於事實欄記載：上訴人四人與夏○龍、甄○強（以上二人均通緝中）及不詳姓名綽號「維多」之成年男子「明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥，未經許可不得持有，且均可預見持槍對人近距離射擊，縱然不瞄準人身體之要害，亦可能因槍法不準或其他突發狀況，波及擊中人之重要身體器官或部位，而有致他人死亡之結果，詎仍共同基於持有制式手槍、子彈及縱令置他人於死亦不違背其本意之殺人故意等犯意聯絡，上訴人四人「明知」甄○強、「維多」，隨身各攜一把制式半自動手槍，…王○德攜「開山刀」到場挑釁，…王○文…走出店外迎接王○德，張五郎等七人見王○文走至店外行人步道，甄○強即率先「對空鳴槍」，王○文見狀撿拾王○德所攜來之「開山刀」自衛，然甄○強緊接對王○文手部、大腿等處及立於王○文前方之王○德射擊數槍，張五郎、李雲皓、高暐傑、夏○龍、孫國洋亦上前毆打王○文、王○德，孫國洋（起訴書誤認為李雲皓），更搶下王○文手持之「開山刀」，持「開山刀」攻擊已倒地之王○文，張五郎則在旁數度揚稱：「打給他死」，要求甄○強等六人繼續攻擊王○文…原在店內之李○育見王○文、王○德…遭受攻擊，遂上前營救，李○育先持椅子揮向張五郎、夏○龍…，之後欲上前救護王○文時，張五郎接續上開不確定故意殺人之犯意，先對李○育稱：「你是沒有被槍開過」，隨即由基於共同犯意之甄○強、「維多」中一人…對李○育「腳部」射擊，李○育旋逃往騎樓躲避，始未遭槍擊。王○文經送醫急救，受有左側大腿二十公分穿刺傷併股骨骨折、左側手臂十二公分穿刺傷及左手掌七公分穿刺傷併橈神經受損、右手前臂穿刺傷之傷害，而王○德則受有頭皮挫傷、左上排正門牙、副門牙斷裂、左臉頰挫傷之傷害（見原判決第三頁第三行至第四頁第六行）。然其理由欄，則先說明「甄○強、『維多』所持之槍、彈均具殺傷力，…相較於徒手毆打或以其他刀械等兇器所可能造成人體之傷害，持槍近距離朝人射擊，雖無發生死亡之必然結果，然極有可能導致人體之內臟、器官、血管破裂等身體機能毀敗或嚴重減損等有重大不治或難治之傷害，且客觀上為一般人所能預見」（見原判決第十一頁倒數第五行至第十二頁第一行），似指上訴人四人尚有「重傷害預見之可能」；嗣又載稱：「又人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，而頸部則內含人體呼吸主要器官，更有大動脈流經，胸部、背部則含有心、肺臟等重要器官，均屬人體之要害所在，且甚為脆弱，倘受槍擊，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，甄○強、『維多』既係智識能力正常之成年人，對於上情自難諉為不知，…，猶近距離持前揭具殺傷力之本案槍枝朝王○文、李○育、王○德射擊，…依證人上開證述內容，可知甄○強、『維多』並未特別針對王○文、王○德之特定身體要害部位射擊，但在倉促中射擊，對於子彈最終是否確實僅會對王○文之腿部、股骨造成傷害，抑或可能傷及其他人體要害，並不重視，…足認甄○強、『維多』於開槍時確有殺害王○文、李○育、王○德之未必故意之主觀犯意至為明灼。」（見原判決第十二頁第一至二十六行），則在說明甄○強、「維多」二人具有「殺人」之「不確定故意」；「再者王○德當時帶著一把『開山刀』來，…可見張五郎等人應知甄○強、『維多』持有槍、彈，所以其等『相信可嚇阻』王○德等人。」（見原判決第十三頁倒數第九至十三行），卻認上訴人四人對甄○強、「維多」持槍之用意，主觀上僅止於「嚇阻」王○德等人之認識，「不具有」殺人或殺人不確定故意之預見；「又張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓既知悉甄○強、『維多』持槍、彈，且朝王○文、王○德、李○育射擊，是張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓應知甄○強、『維多』自始即『有殺人之未必故意』」（見原判決第十三頁倒數第六至九行），明認上訴人四人「主觀上預見若持槍近距離，縱然不瞄準人身體之要害，亦可能因槍法不準或其他突發狀況波及，擊中人之重要身體器官或部位，而有致他人死亡之結果」，存有「殺人」之「不確定故意」之犯意聯絡。已見上揭各其理由之記載，前後齟齬。復於理由之末接續載明：「則其等於衝突發生之際，應已知悉甄○強、『維多』持槍、彈朝告訴人等『射擊之目的』即在於『殺人』，並非單純傷害，張五郎、孫國洋、高暐傑、李雲皓既未表示反對，張五郎更曾說『打給他死』、『你是沒有被開槍過』等語」（見原判決第十三頁倒數第二至五行），是否意指上訴人四人與共犯甄○強、「維多」之犯意聯絡，已從預見可能發生死亡結果，猶執意為之，進而提升為利用共犯之行為，遂行「殺人」之直接故意？如果無訛，其事實之記載，與理由之說明，均見矛盾，而有判決理由矛盾之違法。

㈡科刑判決所認定之事實，倘與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾；若其認定之事實與卷證資料所顯示者不符，亦有證據上理由矛盾之違誤，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄雖認定王○德係因接獲其弟王○文電聯，唯恐上訴人方面人員對王○文不利，乃攜「開山刀」到場，但依卷內證據所示，王○德於警詢時自稱：攜帶「水果刀」，單刃水果尖刀，約三十公分長等語（見偵字第一五七八號卷第七十五頁背面），於偵查中改稱為「西瓜刀」（見同上偵卷第三二○頁），王○文亦為相同之證述（見同上偵卷第五十二頁背面、三一八頁），然而該刀械既未扣案，原判決究憑如何證據，逕認王○德所攜帶者為「開刀山」，並未說明其理由，且與卷證資料不符。況原判決理由，既以上訴人方面人員見王○德攜帶「開刀山」前來，猶敢赤手與之鬥毆，乃認定上訴人四人必「明知」甄○強、「維多」二人，攜有槍械足以嚇阻王○德等人（見原判決第十三頁倒數第九至十三行），基此，似認王○德所持之刀械，攻擊力強，赤手難敵。果爾，王○德所持刀械種類不同，攸關上訴人四人與甄○強、「維多」二人，有無殺人不確定故意犯意聯絡之認定，允宜再就相關卷證資料進一步調查，資為綜合判斷之依據。

㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實，並對於被告有利之證據，如不加採納，必須於有罪判決理由內，說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又刑法殺人未遂與重傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命，或重傷害他人身體機能，使之不治或難治之故意為斷，至於該犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命或重要機能部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與重傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、雙方之關係暨行為後之情狀等，予以綜合觀察判斷。原判決認共犯甄○強、「維多」等二人，有殺人之不確定故意，主要係依據被害人王○文指稱：有兩名男子持槍，其中一男子對空鳴槍，…後來均對我「亂開槍」，導致我左大腿中彈受傷，…，很近直接「亂射」，還有對李○育及王○德開槍，而且張五郎在我倒地前曾說「打給他死」；李○育證述：本來對著王○文開槍之人（即甄○強及「維多」），遂轉身朝我射擊，本來是朝我的「腳」射，後來又往我的「頭」開槍，但都沒有射中；王○德證述：對方衝過來第一個就拿一把槍指著我，而且先對我開了一槍，但沒打到我；陳○凱證稱：我看到開槍的人，以步行之方式，往王○文之方向，邊走邊開槍，看到他開三至四槍各等語之證言，惟據現場勘察報告及照片所示：現場共採獲彈殼十三枚、彈孔十個，彈著點高度最高一四○公分、次為一三五公分、一一二公分，餘七個彈孔分別在九十五公分至三十五公分間（見現場勘察報告第五、四十六頁、現場勘察照片第七十三至九十八頁），大部分彈著高度約略集中在人體腳部以下，而不及於人體頭部之高度，且依醫院病歷及消防局救護紀錄表所載：王○文所受之二處槍傷，主要集中在左大腿部位（見第一審卷二第一五○、一九四頁），則上揭被害人所為「亂射」、「對頭開槍」之說，似與現場彈著跡證不相吻合。尤以，本件事發突然，彼此間原無重大仇隙，上訴人方面人員係見王順德攜持刀械前來，始折返現場，且甄○強等人對王○文開槍前，尚先「對空鳴槍」，似乎意在警告，衡諸嗣後射擊彈著點集中在人體下半身，並非要害部位，業見前述，則上訴人四人事發時，與持槍、射擊之甄○強、「維多」二人，倘有一起行為的「默示合致」，究係出於殺人之直接故意？抑或殺人之不確定故意？或者僅屬重傷害之確定或不確定故意？自有再為究明之必要。又原判決既認上訴人四人與甄○強、「維多」二人，具有持有制式槍、彈之犯意聯絡，卻就四人如何可認「明知」甄志強、「維多」二人有隨身攜帶槍、彈之情，於理由中未置一語，且對於上訴人四人在王○文受傷倒地之後，並未利用奪得之刀械，續對王○文身體要害部位，加以砍殺，此節似足以彈劾上訴人四人主觀上具有殺人之不確定故意，而屬有利於上訴人四人之證據，原判決就此未說明其究竟何以不足憑為有利認定之依據，仍嫌理由欠備，難昭折服。

三、原判決上開違誤，或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，既影響事實之確定，有事實尚欠明確之處，本院無從據以為裁判，或為法律適用當否之判斷。應認原判決關於上訴人四人部分，有撤銷發回更審之原因。

四、至於原判決不另為不受理諭知（即告訴人陳○凱）部分，因與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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