最高法院一○五年度台上字第四二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第四二八號

上訴人

楊大毅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十二月八日第二審判決（一０四年度上訴字第二四六一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第五六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊大毅有原判決附表（下稱附表）一編號1 至17所載之販賣第三級毒品愷他命共計17次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審比較民國104 年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3項條文，均適用修正前之規定，論上訴人以販賣第三級毒品罪共17罪，均依偵、審中自白規定減輕其刑，各量處如附表一編號1至17所示之主刑（均處有期徒刑1年4 月），並俱為相關從刑之宣告，復對上揭主刑定應執行刑為有期徒刑7 年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人與台灣高等法院104年度上訴字第1786 號判決之被告黃芮謙同係販賣第三級毒品愷他命，且同因違反毒品危害防制條例遭偵辦起訴，2 人犯罪情節相仿。然黃芮謙販賣毒品次數達24次，僅定應執行刑為有期徒刑6 年，而上訴人販賣毒品17次，原審卻定應執行刑為有期徒刑 7年之重刑，顯有違反平等原則及比例原則之違法等語。

三、惟按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，期使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決已說明：本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5 款所定之外部界限，及受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限之範圍內，綜合斟酌上訴人犯罪行為之不法與罪責程度，暨對其施以矯正之必要性，就其上揭宣告刑，定應執行刑為有期徒刑7 年，至於上訴人所為本案犯行與黃芮謙之案件，緝獲之時間及犯罪情節皆不同，彼此間亦無共犯關係，自不能比附援引等情。業已載敘其定應執行刑及認上訴人執他人另案判決為主張不足採之理由，所定之應執行刑顯未踰越刑法第51條第 5 款所定法律之外部性界限，且原判決依「限制加重原則」之量刑原理，於定應執行刑時，已給予上訴人適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之上揭內部性界限無違，無違法可言。至於他案被告定應執行刑之情形，不能援引為指摘原審本於法律授權所為定應執行刑裁量權之行使，有何違反比例或平等原則之依據，已見前述。上訴意旨顯係徒憑自己之說詞，就原審定執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，非適法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨以上情指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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