最高法院一○五年度台上字第五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五二五號

上訴人

林群翊

選任辯護人

張淑琪律師

選任辯護人

王雅慧律師

上訴人

黃文豪

選任辯護人

謝尚修律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十一月十日第二審判決（一０四年度上訴字第八三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度少連偵字第一五０、一七一、一七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林群翊、黃文豪有原判決事實欄（下稱事實）所載犯行明確，撤銷第一審關於共同販賣第三級毒品部分之科刑判決（即事實二之㈡至㈥部分），改判仍論處林群翊共同販賣第三級毒品五罪刑，論處黃文豪共同販賣第三級毒品四罪刑；另維持第一審論處林群翊犯非法持有空氣槍罪刑、販賣第三級毒品罪刑，論處黃文豪販賣第三級毒品二罪刑之判決（即事實一、二之㈠、㈦、㈧部分），駁回其等該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於林群翊否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

林群翊上訴意旨略以：（一）原判決未說明證人楊○意、黃文豪、郭○軒、陳○明、張○昌於警詢時之陳述何以具有特別可信之理由，似僅憑警詢距案發時間較近，認其等警詢之陳述具有特別可信，而有證據能力，自有違證據法則，並有理由不備之違誤。

（二）關於非法持有空氣槍部分：林群翊供述其不知扣案之空氣槍具有殺傷力，並曾表示該槍枝已損壞等語，足證其主觀上不知系爭空氣槍具有殺傷力，原判決遽論以非法持有空氣槍罪刑，尚嫌速斷；且其僅單純持有空氣槍並未供犯罪或其他不法使用，原判決量刑過重，顯未符合比例原則及公平正義原則。（三）關於販賣第三級毒品部分：1.警方事前已對林群翊及同案被告黃文豪所持用之行動電話實施通訊監察，但未發現林群翊指示黃文豪販賣毒品之通訊譯文，黃文豪供述林群翊提供毒品並指示販賣純屬片面之詞，並無其他補強證據；又黃文豪對於販毒所得是平分或是全數交付林群翊，及其是個人販賣或是僅幫林群翊跑腿送貨等重要供述明顯前後不一，原判決對於其前後歧異之供述，未說明取捨之理由，已有判決理由不備之違法。又證人郭○軒、陳○明、張○昌、陳○价等人就歷次購毒過程、價金等犯罪重要事項前後供述不一致，且林群翊與上開證人間之通訊監聽譯文內容，並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語，自不足作為販賣毒品之補強證據；此外，警方查獲時並未扣得販賣之愷他命或電子磅秤等相關物品。原判決除購毒者及共同正犯之供述外，欠缺其他補強證據，而竟採為判決基礎，自有違證據法則。況證人陳○明於警詢及偵查中均證稱其係請林群翊幫忙購買愷他命，並非與林群翊交易毒品，且該次交易林群翊未到場參與交易過程等語，故僅憑其證言及監聽譯文，實無法證明林群翊有販賣毒品予陳○明之行為，原判決遽為有罪之認定，乃有證據理由矛盾之違誤。2.證人陳○明曾證稱係委請林群翊購買毒品，林群翊於偵、審中亦承認有幫助行為，原判決對於林群翊究竟係幫助黃文豪販賣或幫助陳○明取得毒品施用，顯未調查釐清；另證人楊○意、林○岑亦曾證稱黃文豪係自己販賣毒品，渠等曾協助販毒等語，況且黃文豪亦於原審證述自己販賣，係為求交保而謊稱受林群翊指示販賣愷他命等語，原判決未予調查釐清，自有調查職責未盡之違法。3.林群翊於偵查中已坦承知悉黃文豪販賣毒品，確有向黃文豪轉達接到張○昌、郭○軒、陳○明等人購買毒品之來電，然各該毒品交易均非其親自前往交易，僅參與事前之聯繫，此與偵查中自白並無不同，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減刑，自有適用法則不當。4.林群翊非屬惡性重大之毒品大盤商，其所犯販賣第三級毒品六罪，衡諸司法院毒品案件量刑資訊系統，平均論處之刑度約為有期徒刑四年一月，原判決所定應執行刑有期徒刑十四年五月顯屬過重云云。

黃文豪上訴意旨略以：黃文豪共犯六次販賣第三級毒品之罪，原判決定應執行有期徒刑九年二月，相較類似案例顯然過重，違反比例原則及平等原則，自有判決適用法則不當之違法云云。

惟查：（一）證據之取捨及犯罪事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。再毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑上訴人二人所為不利於己之陳述（林群翊於第一審對非法持有空氣槍為認罪之供述，於原審供承交付扣案之空氣槍予少年楊○意後，再由黃文豪保管該槍枝，及坦承事實二之㈠販毒予郭○軒之犯行，並承認有事實二之㈡至㈥所示時間，與購毒者郭○軒、陳○明、張○昌電話聯繫，黃文豪供述扣案空氣槍係林群翊所有，及對於事實二之㈡至㈤、㈦、㈧所載販毒犯行均坦承等），證人楊○意、購毒者郭○軒、陳○明、張○昌、陳○价於偵、審中所為不利於上訴人等之證詞，佐以扣案之空氣槍、卷附內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定書、林群翊與郭○軒、陳○明、張○昌、陳○价等人間之相關通訊監察譯文等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定林群翊非法持有空氣槍，及林群翊、黃文豪確有販賣毒品愷他命以牟利之心證理由，並就摒棄林群翊否認犯罪之辯詞，及郭○軒、陳○明、張○昌、陳○价、黃文豪分別於第一審、原審有利於林群翊之證述，如何不足採信，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人二人犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。而卷附相關之通訊監察譯文雖未直接言及係購買毒品愷他命，然依卷附證人郭○軒、陳○明、張○昌、陳○价聯繫林群翊欲購買毒品之對話內容，此部分與證人郭○軒、陳○明、張○昌、黃○豪、陳○价之證述及林群翊不利於己之陳述確實有接到證人等欲購買毒品之電話等旨與譯文所示相符，原判決因認與上訴人等被訴之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人等之犯罪，但以此項證據與上訴人等及購買毒品者之陳述綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，縱無毒品或磅秤等相關物品扣案可佐，亦無礙於上揭販毒犯行之認定，自無所指違背證據法則之違法情形存在。又原判決同時援引楊○意、黃文豪、郭○軒、陳○明、張○昌於警詢及偵查中之陳述為林群翊有罪之認定（見原判決第十二、十三、二二至二四、二八至三０、三八頁），是上開證人於警詢時之陳述已非證明本件犯罪事實所必要，而不具刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外規定之必要性。原判決遽認其等警詢時之陳述有證據能力，雖有微疵，惟剔除上開警詢時之陳述，仍不影響原判決認定林群翊前揭非法持有空氣槍及販賣第三級毒品之結果。林群翊上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決綜合上開證據，以上訴人等販賣第三級毒品罪之事證已臻明確，未再為其他無益之調查，自無不合。且稽之原審審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，林群翊及其選任辯護人均答稱「無」

（見原審卷二第四三頁），其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。（三）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與代購毒品、居間聯絡購毒或幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認代購、居間購毒或幫助他人施用毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。林群翊於偵查中，經檢察官訊以：「對於你的行為可能跟黃文豪構成販賣毒品Ｋ他命罪嫌，是否認罪？」時，雖答以：「認罪。」（見第一五０號偵查卷第四八頁），然其於審判中除坦承事實二之㈠所載販毒予郭至軒之犯行外，餘均矢口否認，並辯稱：我沒有賣給他們，是他們打我的電話要找黃文豪買毒，是黃文豪去交付毒品的，毒品是我跟黃文豪一起買的，所以毒品是我跟黃文豪共有的，但我們有分開，……我的都沒有賣，是黃文豪賣他自己的，……乙○○賣毒品的部分，我都沒有分到錢，……我只承認我有接電話而幫助黃文豪販賣毒品，但我不承認我有販賣，……我沒有參與販賣云云（見第一審卷一第四九頁正背面、第一三六、一三七頁，第二審卷一第二二四頁背面至第二二五頁背面、卷二第四四頁正面至第四五頁背面），自難認其自白係就與黃文豪共同販賣毒品犯行之主要事實為自白，原審因認其無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，並無違誤。（四）量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷，此種屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已敘明第一審業以林群翊、黃文豪之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款事項，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，原判決認其尚屬允當，而予維持，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，不容任意指為違法。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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