最高法院一○五年度台上字第六三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六三七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

童雯惠

選任辯護人

古乾樹律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第二三七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二四三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（即定應執行刑部分）：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告童雯惠如原判決附表一編號1、2、4至11所示販賣第二級毒品十罪、編號3所示共同販賣第二級毒品一罪、附表二所示販賣第一級毒品未遂一罪（均處有期徒刑）、附表一編號12、13所示轉讓禁藥二罪各罪刑及定應執行刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按刑法第五十條第一項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第二項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」而第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第五十條第二項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第五十條第一項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。

三、被告所犯上開各罪中之轉讓禁藥二罪，係分別判處有期徒刑三月，屬得易服社會勞動之刑，而所犯其餘販賣第二級毒品、販賣第一級毒品未遂共十二罪，分別經判處三年八月至七年八月不等有期徒刑，均不得易服社會勞動，依上開說明，應經被告於法院審理中請求，始得定應執行刑。乃第一審判決就定執行刑部分，未經被告請求，逕就上開十四罪定其應執行刑，原判決未予糾正，仍予維持，皆有判決不適用法則之違法。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原審及第一審關於定應執行刑部分之判決均撤銷。因被告是否請求就該十四罪定其應執行刑，尚屬未定，故本院不就得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪，分別為無益之定執行刑，應俟確定後，由檢察官徵詢被告意見再為聲請，併此敘明。

貳、上訴駁回部分（即定應執行刑以外部分）：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、童雯惠上訴意旨略以：

㈠卷內並無其聯繫買家販賣第一級毒品海洛因之通訊監察譯文，可見其係為朋友代購海洛因，嗣另起貪念，摻以葡萄糖分裝而意圖販賣，但未及為聯繫買家、交付海洛因及收取價金等販賣行為，已遭檢調搜索查獲，僅犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，及刑法第三十條第一項、同條例第十條第一項幫助施用第一級毒品罪。原審竟論以同條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪刑，有採證違反證據法則及判決適用法則不當之違法。

㈡其犯後深感悔悟，原判決所為量刑過重，請從輕量刑云云。

三、惟查原判決維持第一審論處被告上開各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：被告否認販賣第一級毒品未遂之辯詞，不足採信；其販入海洛因時，即有從中賺取價差牟利之營利意圖；均已依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明第一審判決以被告之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第八頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，即不得遽指為違法。

四、被告上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，與首開法定上訴要件不符，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，則請求從輕量刑，無從審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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