最高法院一○五年度台上字第七七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第七七七號

上訴人

林明德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十二月二十三日第二審判決（一○四年度上訴字第七六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第五一○九、五一七九、五四九七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即如原判決附表〔下稱附表〕一編號1至3、5、6、9、14、24、25所示）部分

一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人林明德如附表一編號1 至3、5、6、9、14、24、25所示之罪刑（即共同販賣第一級毒品六罪、共同販賣第二級毒品三罪，以上九罪均累犯）之判決，駁回其上開部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：（一）沒收係以犯罪為原因，對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就第一審論處上訴人如附表一編號1 至3、5、6、9、14、24、25所示罪刑部分，認定上訴人有上開犯行，且有犯罪所得，關於各該犯罪所得之沒收，並未查明共同正犯各人分得之實際情形如何，及依各人所分得者沒收，逕對上開販毒所得之款項，為連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之論斷，原審維持第一審諭知連帶沒收及以財產連帶抵償之判決，揆諸前揭說明，於法即有未合。（二）第一審認定之事實及其適用法律，有所違誤，除與判決主旨無關，得由第二審於判決理由內予以糾正，毋庸改判外，如其論罪科刑之結果，已有不同，自難認與判決主旨無關，不予撤銷改判。原判決理由載稱：「附表一編號1 至3、5、6、9、24被告（指上訴人）與他人共犯部分……因共犯之真實姓名年籍不詳，諭知被告與該共犯連帶沒收或以財產連帶抵償，日後執行有其困難度，僅向被告宣告沒收或以財產抵償即可。」等語（見原判決第十七頁）。既認各該部分應僅對上訴人單獨宣告沒收、抵償即可，則其結論，與第一審係就各該編號諭知上訴人應與該不詳姓名之共同正犯連帶沒收或以財產連帶抵償之判決主旨，已有不同，自應予撤銷改判，原審卻仍維持第一審上開部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴，亦難謂為適法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即如附表一編號4 、7、8、10至13、15至23、26至30所示）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人有如原判決附表一編號 4、7、8、10至13、15至23、26至30所示之犯行，事證均明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一各該編號所示罪刑（即共同販賣第一級毒品四罪、販賣第一級毒品七罪、販賣第二級毒品九罪、轉讓第一級毒品一罪；以上各罪均累犯，販賣部分各處有期徒刑）部分之判決，駁回上訴人各該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨略以：（一）附表一編號16、19所記載犯罪所得分別為新台幣（下同）二千七百元、一千元，惟從上訴人與買受人即周建男間之通訊監察譯文，可知上訴人係要求周建男於附表一編號16、19，分別代購星城電腦遊戲幣（下稱遊戲幣）一千五百元、一千元，依原判決就附表一編號15部分，認遊戲幣並非流通貨幣，上訴人僅獲得財產上之利益，不予宣告沒收，則上訴人就附表一編號16、19部分實際所得僅一千二百元，原判決卻認定附表一編號16、19之犯罪所得依序為二千七百元、一千元，並予宣告沒收、抵償，其事實之認定與所採之證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人於一○一年十一月二十日至同年十二月一日，在密接之時間與同一地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予葉曾榮，一○一年十二月二十九日至一○二年一月二十日，亦是在時空密接，販毒予周建男。販賣予梁建俊部分，係自一○二年一月一日至同年月十一日反覆交易，上訴人係基於同一犯意而為，屬集合犯，應僅成立販賣第一級毒品或販賣第二級毒品一罪，原判決就上開部分，依數罪併罰論處，有適用法則不當之違誤。（三）原判決認上訴人所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，無再適用刑法第五十九條之規定云云，惟其僅就有期徒刑說明減輕至三年六月以上，未就其他主刑部分一併減輕，違反最高法院二十四年上字第一四三二號判例意旨，原判決認依毒品危害防制條例減輕後，即不得適用刑法予以酌減其刑，有適用法則不當之違法等語。

四、惟查：（一）原判決依憑上訴人之自白、證人周建男之證言，並參酌卷附上訴人與周建男間之通訊監察譯文等證據資料，而為上訴人就附表一編號16、19所示部分，其犯罪所得依序為二千七百元、一千元之認定，其事實之認定與所採之證據，並無不相適合之處。至上訴人與周建男談妥買賣海洛因之交易條件後，上訴人要求周建男，以周建男所應支付之購毒款項，為其購買遊戲幣一節，於上訴人確有受領販毒價金之認定不生影響，此與附表一編號15所示部分，係上訴人與周建男雙方同意，以價值一千元之遊戲幣交易海洛因之情形，顯屬有別。上訴意旨（一）執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）所謂集合犯，係指犯罪構成要件中，本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數且反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，且集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，尚須該複數行為在時間、空間上有反覆實行之密接關係，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之。毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為經反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次販賣毒品之犯行，除有上開出於單一決意及時間、空間上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。依原判決事實認定及其理由之說明，係以上訴人之上開犯行，犯意各別，行為不同，因認應予分別論罪併合處罰。揆諸前述，其適用法則並無違誤，上訴意旨（二）徒憑己見而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。（三）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審業已審酌相關犯罪情狀，並於判決內敘明本件關於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分，如何無刑法第五十九條規定之適用（見原判決第十四頁）。原判決已說明毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之法定本刑，經依同條第十七條第二項規定減輕後，有期徒刑部分為三年六月以上，無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無庸贅論就法定本刑為無期徒刑部分如何減輕。至本院二十四年上字第一四三二號判例意旨揭示：「刑法上減輕其刑，如所犯本條有兩種以上主刑時，應就法定之各主刑，按所減之標準，併予核減，再於減得之法定主刑範圍內，量予處刑，並非於法定各種主刑內任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不顧。」等旨，係就刑法第六十九條（「有二種以上之主刑者，加減時併加減之。」）所為之闡釋，與刑法第五十九條之適用無涉。上訴意旨（三）單純就適用刑法第五十九條與否而為爭執，仍非上訴第三審之適法理由。依上所述，上訴意旨所指各節，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ