最高法院一○五年度台上字第八六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八六四號

上訴人

劉英乾

選任辯護人

李成功律師

選任辯護人

張淑琪律師

選任辯護人

張右人律師

上訴人

虎大軍（原名虎敏輝）

　　　　　　楊育慧（原名楊志慧）

　　　　　　賴志憲（原名賴世杰）

　　　　　　陳許美

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月二十七日第二審更審判決（一○一年度重金上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第五一一五號；追加起訴案號：同署九十七年度偵字第六○一七、六○一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人劉英乾、虎大軍、楊育慧、賴志憲、陳許美（下稱上訴人五人）有如其事實欄所載共同違反銀行法、違反公平交易法之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人五人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重均論處上訴人五人共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑。固非無見。

二、惟查：（一）刑事訴訟法採證據裁判、直接審理原則，故採為判決基礎之證據資料，必須於審判庭經過合法調查程序；又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，若未踐行上揭程序，有違同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定，遽採為裁判基礎者，其判決自屬當然違背法令。原判決援引證人即翔心福國際股份有限公司（下稱翔心福公司）會計主任林千鶴所製作之翔心福公司資金動向表（見第一審卷二第六三頁），為認定上訴人五人犯罪主要論據之一（見原判決第七九至八○頁）。惟原審於審判期日，並未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序，將上開文件宣讀或告以要旨，予上訴人五人有適當辯論之機會（見原審更一卷十一所附審判筆錄），即採為判決基礎，所踐行之訴訟程序，難謂為適法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。本件依原判決事實之認定，公司與會員約定向會員吸收資金之制度之方式為： 1、民國九十三年十月間起至九十四年十一月止，投資入翔心福公司為會員者，除須繳交入會費用一千元外，每投資一單須繳交金額二萬零五百元，若投資四單，金額為八萬二千元，且所有加入之會員每月須再繳交每一單五百五十元之重複消費款。 2、自九十四年十二月、九十五年間起，為達到大量吸收資金之目的，更以尾牙回饋大肆促銷「買四單送一單」之活動，將投資一單金額提高至二萬三千五百元，會員優惠為二萬三千元。 3、為解決回饋金發放之問題，另行創設「天心互助聯誼會」，自九十五年二月，向不特定之多數人吸收資金，其吸金模式為每一組會為二十五人次，採獲利了結方式，每會一萬元，入會者除須繳交五千元保證金外，每月尚須繳交入會費八千四百元，且每月固定標一千六百元，每月一期；上訴人五人以翔心福公司之上開制度名義，計自九十三年十月至九十五年六月間，招募會員逾二千一百人，所吸取資金之總金額為九億七千七百十八萬二千五百八十一元等情（見原判決第四至七頁）。其認定如果無訛，依該公司吸收資金之方式，總金額應無八十一元之零數，則原判決所認定之前揭總金額，是否正確，已非無疑。再者，依卷附翔心福公司資金動向表（見第一審卷二第六三頁）所載，營業收入總計九億七千七百三十九萬九千零八十一元，原判決扣除體雕加盟金（二十萬元）、體雕體檢金（一萬六千五百元）部分後，即為吸金總額九億七千七百十八萬二千五百八十一元之認定。然該資料動向表亦載明營業收入包括：入會、銷貨金額、「福委金額」、「福委金額第二輪」、股東、「重消」、逾收金額、合會、刷卡收入、「其他」等項目，並非僅係原判決事實欄所認定會員入會費等收入，前揭金額是否均係本件違法吸金之犯罪所得，亦非無疑。其實情如何？仍欠明瞭，此部分既攸關法律之適用及上訴人五人之論罪科刑，自有調查釐清，明白認定之必要，原審既未調查釐清，亦未於判決理由內說明，有調查未盡及判決不備理由之違誤。（三）刑事妥速審判法第七條原規定自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。一○三年六月四日修正公布刑事妥速審判法第七條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。卷查本件係於九十六年九月五日繫屬於第一審法院（見第一審卷一第一頁），為已逾八年未能判決確定之案件，原審未及依職權而為審酌，於法仍屬未合。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決對上訴人五人不另為無罪諭知部分（見原判決第一一一至一二二頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

G