最高法院一○五年度台上字第九四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九四七號

上訴人

許文錝

選任辯護人

駱怡雯律師

上訴人

洪一中

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

李汶哲律師

選任辯護人

陶德斌律師

上訴人

蔡金來

選任辯護人

趙家光律師

　　　　　　王進勝律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年三月二十四日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三○四四八、三三二二○、三四六三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許文錝、洪一中有其事實欄所載共同對於（公務員）違背職務之行為收受賄賂；及上訴人蔡金來有其事實欄所載共同對於公務員違背職務之行為交付賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人所為均無罪判決，改判論許文錝以共同公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑十年，禠奪公權五年，並宣告收受賄賂新台幣（下同）三十萬元應與洪一中連帶追繳、沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之；另論洪一中以（非公務員）與公務員共同對於違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑十年，禠奪公權四年，並宣告收受賄賂三十萬元應與許文錝連帶追繳、沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之；及論蔡金來以犯共同對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑十月，並宣告禠奪公權一年；固非無見。

惟查：㈠、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決認定許文錝、洪一中共同犯對於（公務員）違背職務之行為收受賄賂罪，並認渠二人共同收賄合計三十萬元（見原判決第四頁第六至八行、第十九頁第二行）。倘若無訛，則原審對於許文錝、洪一中各自實際上有無取得賄款，以及其二人各自實際取得賄款金額若干？自應綜合卷證資料及調查所得認定之，並就所調查認定其二人實際收取賄賂之具體金額分別諭知追繳、沒收及抵償。

乃原判決就上情未詳予調查釐清，遽於許文錝、洪一中主文項下宣告「收受賄賂三十萬元應與洪一中（許文綜）連帶追繳、沒收，如全部或一部無法追繳時，以渠等財產連帶抵償之」，依上述說明，其適用法則尚有未洽。㈡、證人之陳述若無瑕疵，固得採為科刑之依據，倘其陳述尚有重大矛盾或瑕疵，則在未究明或釐清之前，遽採為論罪之基礎，其採證即非適法。原判決認定蔡金來於民國一○○年八月三日向簡苑如（業經判刑確定）領得三十萬元後，於同年九月間將其中十五萬元之賄款，在澎湖縣某地交給許文錝等情（見原判決第四頁第六至八行），係援引蔡金來於第一審審理中證稱：「伊有講說一○○年的有十五萬元；伊直接拿錢給許文錝是事實……」等語（見原判決第十四頁倒數第七至九行），為其主要之依據。然稽諸第一審審判筆錄關於蔡金來上開陳述所記載之內容，即（許文錝）選任辯護人余梅涓律師詰問蔡金來：「你曾在一○○年十二月二日警詢中稱：『許先生〈許文錝〉的意思是說他都幫洪〈洪一中〉的忙，洪先生〈洪一中〉有一些情報給他，許先生〈許文錝〉他不曾跟洪先生〈洪一中〉拿。』，你為何又在一○○年十一月十五日稱：『許姓海巡人員〈許文錝〉有拿到錢。』，又另於一○一年一月十一日稱：『直接交付給許〈許文錝〉，以每月十五萬，一○○年之後才以每月五萬元』，為何前後說詞全部都不一致？」；蔡金來答稱：「我有講說一○○年有『二次』十五萬的，再來就只有五萬的而已。

」等語（見第一審卷第二宗第二二八頁背面）。倘第一審審判筆錄所記載之上情無訛，則原判決援引蔡金來於第一審審理時所為之前揭證述，認定蔡金來曾於一○○年九月間，在澎湖縣某處將賄款十五萬元交付許文錝一節，即與蔡金來在第一審經余梅涓律師詰問時所為之證述內容不符。究竟蔡金來上開於第一審證述之意旨，係指相關筆錄所記載之內容並不正確？抑係謂其於一○○年有交付十五萬元之賄款予許文錝二次？其語意未盡明確，難謂全無疑竇；而上開疑點攸關洪一中、許文錝此部分收受賄賂及蔡金來行賄事實之認定，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上開疑點未詳予調查釐清，遽採蔡金來上開猶有疑義之陳述作為不利於上訴人等三人認定之依據。依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另稽諸卷附蔡金來歷來陳述相關筆錄之記載，其最初否認有交付賄款予許文錝、洪一中之事實（見第一審一○○年度聲羈字第九六四號卷第七頁）；惟於警詢中卻改稱：洪一中大約是從一○○年二、三月時，開始提供海巡署查緝的訊息，伊每個月提供十五萬元作為對價，至於洪一中如何處理十五萬元伊不清楚等語（見一○○年度偵字第三○四四八號卷第三宗第二七至二八頁）；嗣於偵查中或翻稱：一○○年六月開始送錢給洪一中，每月十五萬，洪一中通報海巡查緝的消息，除洪一中外，還有許姓海巡人員拿到錢，我不知道真實姓名，總共拿了四個月，共六十萬給洪一中云云（見同上卷第一二二至一二三頁）；或另改稱：這兩筆三十萬元，是洪一中介紹伊買一條船，伊給他抽佣，那是裝載柴油的油輪，船名是「油人」等語（見同上卷第一六七、一六八頁）；或再翻稱：伊於九十九年間每個月交十五萬元給許文錝，但是一○○年開始伊是交五萬元給許文錝，伊親自到澎湖交付，伊有一支電話跟許文錝聯絡，約定在馬公漁市場那邊，最後一次是在一○○年六、七月云云（見同上卷第三三三至三三四頁）；嗣於第一審復另證稱：從九十九年底才開始給許文錝錢，前二次各十五萬元，之後四次各五萬元等語（見第一審卷第三宗第一一四至一一五頁）。其所述關於是否曾交付賄款予洪一中、許文錝？交付賄款之對象究係洪一中或許文錝？

交付賄款之時間、地點及金額為何？以及交付予洪一中之賄款，許文錝有無從中分得款項等情節，前後反覆不一，究竟蔡金來何以為前述矛盾之證述？其原因何在？其所為前後歧異之陳述究竟何者為可信？此與本件真實之發現攸關，自有詳加調查釐清及說明為如何取捨形成心證之必要；本院前次發回意旨對此已詳加指明。乃原審猶未能澈底釐清蔡金來前揭陳述矛盾之原因，遽擷取蔡金來相關陳述內容之片段，作為不利於上訴人等三人認定之依據，其採證違背證據法則之情形依然存在，自屬無從維持。㈢、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。原判決事實認定許文錝與洪一中共同基於洩漏屬國防以外應秘密之查緝訊息及對於違背職務行為收受賄賂之共同犯意聯絡，由洪一中透過許文錝知悉行政院海岸巡防署澎湖第八海巡隊（下稱澎湖第八海巡隊）將於一○○年七月五日執行「玥鯉專案計畫」，及由澎湖地方法院檢察署檢察官指揮查緝海上非法駁油之訊息，洪一中並於一○○年七月一日，將澎湖第八海巡隊將於一○○年七月五日執行「玥鯉專案計畫」之訊息洩漏予蔡金來，使「永順集團」所屬駁油船隻免遭澎湖第八海巡隊查獲，蔡金來事後並分別交付洪一中、許文錝各十五萬元賄款等情。惟依原判決理由之記載，許文錝、洪一中均否認知悉澎湖第八海巡隊將於一○○年七月五日執行「玥鯉專案計畫」，及由澎湖地方法院檢察署檢察官指揮查緝海上非法駁油之訊息，許文錝辯稱：伊早已於一○○年三月一日調任內勤服務，無從知悉外勤查緝業務，無從洩漏查緝訊息予他人等語（見原判決第七頁第五至六行）；洪一中辯稱：伊未曾向許文錝刺探澎湖查緝非法駁油情資等語（見原判決第七頁第八至九行）。而原判決既認定許文錝自一○○年三月一日起，改調澎湖第八海巡隊第二組科員，負責內部督勤查察規劃、聯合勤教及督導通報業務（見原判決第二頁第十三至十四行），則就許文錝如何知悉澎湖第八海巡隊將於一○○年七月五日執行「玥鯉專案計畫」，及由澎湖地方法院檢察署檢察官指揮查緝海上非法駁油之訊息，自應依相當之證據認定之。惟原判決並未說明究竟憑何證據資料認定許文錝知悉上開訊息，僅於理由內說明「澎湖第八海巡隊雖函覆稱：查緝勤務係經由雷達情資或巡邏發現可疑目標，再經三組業務主管面報隊長，召集相關主管翁欣祺、魏彰佑、吳金河規劃執行查緝，基於保密，召集規劃僅口頭交換意見，未作成會議紀錄等語，固堪認許文錝未參與其事（即查緝勤務之事），然許文錝既在該單位任職，又係負責內部督勤查察規劃，欲得知該隊之海上查緝行動並非難事，否則共同被告洪一中如何能準確得知一○○年七月五日將執行查緝行動。是上開函文尚難為被告洪一中、許文錝有利之認定」云云（見原判決第十六頁第一至九行）。

其僅憑許文錝任職於澎湖第八海巡隊，負責內部督勤查察規劃，遽予推論「由洪一中透過許文錝知悉澎湖第八海巡隊將於一○○年七月五日執行『玥鯉專案計畫』，及由澎湖地方法院檢察署檢察官指揮查緝海上非法駁油訊息」之犯罪事實，依上述說明，難謂無未憑證據認定犯罪事實及理由欠備之違誤。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或所提出有利之證據，加以調查，若不予採納者，應於有罪判決理由內詳加論列說明，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定董欣躍（業經判刑確定）為避免「永順集團」所屬永順船舶股份有限公司（下稱永順公司）所有天使 6號、61號油輪，在澎湖海域之非法駁油業務遭澎湖第八海巡隊查緝而影響業務經營，而與蔡金來、簡苑如（業經判刑確定）共同基於對許文錝、洪一中為違背職務交付賄款之犯意，由洪一中透過許文錝知悉澎湖第八海巡隊將於一○○年七月五日執行「玥鯉專案計畫」，及由澎湖地方法院檢察署檢察官指揮查緝海上非法駁油之訊息，於一○○年七月一日將上開訊息洩漏予蔡金來，使永順公司船舶閃避而未遭澎湖第八海巡隊查獲，蔡金來事後並分別交付許文錝、洪一中各十五萬元之賄款（見原判決第三頁倒數第十二行至第四頁第八行）。然許文錝、洪一中均始終否認有前揭犯行，洪一中於原法院上訴審及更㈠審審理中並一再具狀辯稱：「永順集團」於一○○年七月五日遭查獲七艘船隻，苟伊與許文錝有上開洩密及對於違背職務之行為收受賄賂之犯行，則「永順集團」豈有於一○○年七月五日被查獲七艘船隻之理等語（見原審法院上訴卷第二宗第十頁、上更㈠卷第二宗第七十九頁）。

若洪一中上開辯解可信，似屬對上訴人三人有利之證據，乃原判決就洪一中上開辯解是否可信，暨何以不能為有利於上訴人三人之論斷，並未加以指駁或說明，即遽予認定上訴人等三人均有原判決事實欄所載之犯行，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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