最高法院一○五年度台上字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第九七號

上訴人

涂相龍

選任辯護人

李慶隆律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年九月二十四日第二審判決（一○四年度上訴字第六○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一四四五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人涂相龍上訴意旨略稱：㈠、上訴人係於民國八十九年間同時受名為「李廣勝」者委託代為寄藏包括本案槍枝等物及另一支槍枝，其中寄藏另一槍枝犯行部分，業經原審法院於九十六年一月十六日以九十五年度上訴字第二二○一號判決判處罪刑，並經本院九十六年度台上字第一六六九號判決駁回上訴確定。則關於有裁判上一罪之前案既經判決確定，本件寄藏前揭槍枝部分，即應為免訴判決，乃原判決仍論處上訴人罪刑，自屬違法。㈡、上訴人請求傳喚證人梁家華欲證明本件寄藏槍枝等物均係源自「李廣勝」者乙事，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、上訴人始終坦承扣案之槍枝係源自名為「李廣勝」之人，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑之適用；另上訴人犯罪後態度良好，且有高齡九十餘歲之老父待其撫養，因對法律一知半解及出於遺忘始代為寄藏本件槍枝等物，未及於前案交出，致重覆受刑罰，其情可憫。乃原審未依上開條例第十八條第四項及刑法第五十九條規定減（或酌減）輕其刑，均有判決不適用法則之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯行，因而維持第一審依刑法第五十五條想像競合規定從一重論上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準暨相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。係以：上訴人之自白，卷附之自願搜索同意書、高雄市政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局一○三年四月十七日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○三年八月五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函、內政部一○三年七月七日內授警字第○○○○○○○○○○號函，扣案如原判決附表一、二之槍枝等物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判。本件姑不論上訴人無法證明扣案之槍枝等物與其前述已判決確定之另一槍枝係同時受該名為「李廣勝」者所委託寄藏。

且槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項及第十三條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。本件上訴人寄藏之槍枝等物，係於一○三年三月二十一日始為警查獲，縱其前開所辯係於八十九年間與上開案件之另一槍枝同時受名為「李廣勝」者委託代為寄藏等情屬實，然本件寄藏之犯罪行為顯繼續至前開案件最後事實審宣示判決後，自非前案既判力效力所及，上訴意旨㈠指摘原判決未為免訴判決為違法，自非合法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時並未請求傳喚證人梁家華出庭作證，則原審法院斟酌上訴人自陳寄藏槍枝等物係源自「李廣勝」者乙節，並無其他實證證明，而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。本件上訴人雖於偵查中供承扣案之槍枝等物係源自名為「李廣勝」之人，惟無法提供該「李廣勝」

者之真實姓名年籍資料以供查證，故無查獲其所謂扣案之槍枝等物來源或因而防止重大危害治安事件之發生，自無上開條例減免其刑之適用。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸槍枝本具有高度危險性，對於社會治安具有一定危害，為國家所嚴格管制，並為一般民眾所得知悉，理應謹慎注意，以避免觸法，上訴人竟仍非法寄藏本件槍、彈、槍管，且嗣後之持有時間長達十餘年，其行為危害社會程度非輕，況其同意員警搜索藏有本案槍、彈等物之住處，或係本於自認業已藏放得當等諸多原因，亦難以此遽認其已遺忘受託寄藏上開物品，於客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，乃不依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由五），原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。至上訴意旨其餘所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，並無違背法令之情形。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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