最高法院一○五年度台抗字第二七三號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第二七三號

抗告人

吳志鴻

上列抗告人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月十六日駁回其對檢察官指揮執行聲明異議之裁定（一○五年度聲字第三二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人前分別於民國一○二年十二月十二日、十三日、十六日及同年月二十二日，因犯運送走私物品二罪，經台灣高雄地方法院以一○三年度審訴字第一○九三號判決，分處有期徒刑三月、五月，並定其應執行有期徒刑七月確定（下稱前案）。本件復因犯走私罪，經原審法院以一○三年度上訴字第九七○號判決，判處有期徒刑四月確定後，移送台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）執行。檢察官於一○四年八月二十七日，以抗告人符合「檢察機關易服社會勞動作業要點」第五點第八款第一目有「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之情形，而具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，否准抗告人易科罰金及易服社會勞動之聲請，並簽發同署一○四年度執字第六二一四號執行傳票，傳喚抗告人應於一○四年九月十八日下午二時報到入監執行。本件抗告人所犯因係懲治走私條例第二條第一項之走私罪，其法定刑為七年以下有期徒刑，依刑法第四十一條第一項規定，並非得易科罰金之案件；檢察官否准抗告人易科罰金之聲請，並無不合。至其易服社會勞動之聲請，因其除犯本件走私罪外，尚因前案而受判處有期徒刑三月、五月，應執行有期徒刑七月確定，足認其確有「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之情形。檢察官依上揭事證，本其職權具體審酌本件犯罪情節、法秩序危害程度等情形，因而否准其易服社會勞動之聲請，並無違法或不當。抗告人聲明異議意旨雖指其有正當職業，尚須奉養母親，且為中低收入戶，倘入監服刑將致全家生活陷入困境云云，均與是否准許易服社會勞動之要件無關，因認抗告人對檢察官指揮入監執行之處分聲明異議，為無理由，乃予以駁回，固非無見。

惟按受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第四十一條第三項、第四項分別定有明文。上揭易服社會勞動之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法第四百五十七條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑事訴訟法第四百八十四條、第四百八十六條分別規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法律既規定此項異議歸由法院裁定，法院仍得就檢察官判斷受刑人是否確因易服社會勞動，有難收矯正之效，或難以維持法秩序等不准易服社會勞動聲請之情形進行違法性審查。如檢察官所為之裁量判斷，有逾越法律授權範圍、事實認定錯誤、審認之事實與刑法第四十一條第一項之裁量要件欠缺合理關聯性、或其程序違背法令等違法或濫用裁量等情事，而應認受刑人之異議有理由時，仍非不得以裁定撤銷檢察官違法之執行指揮。本件原裁定說明檢察官否准抗告人易服社會勞動之聲請，係以其符合「檢察機關易服社會勞動作業要點」第五點第八款第一目有「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之情形，而具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由等旨（見原裁定第三頁）。然查，「檢察機關易服社會勞動作業要點」第五點第八款第一目「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」，即認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之規定，依其立法理由之說明，所稱「三犯以上」係指本案為第三犯或第三犯以上受刑之執行而言，並不包括同一案件數罪併罰之情形。又「每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」係指每犯（包含第一次犯罪）皆為故意犯，每犯間均須相隔五年以內，始符合所謂「五年以內故意再犯」之累犯要件，故除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯。本件抗告人所犯前案及本案，雖俱已判決確定，然依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表記載，則均尚未執行完畢。是無論抗告人所犯之前案或本案，均非刑法第四十七條第一項所稱之累犯，而其本件所犯之走私罪，亦非前揭作業要點第五點第八款第一目所稱之「三犯以上」。檢察官未察，遽以抗告人本件所犯之走私罪為累犯，且合於上揭規定所稱之「三犯以上」，而否准其易服社會勞動之聲請，依上述說明，尚非適法。原審未詳加究明遽予駁回抗告人對檢察官指揮入監執行之異議，同有未當。

抗告人抗告意旨執以指摘原裁定不當，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之處理，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭

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