最高法院一○五年度台抗字第四一七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第四一七號

抗告人

章漢民

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十八日更定其刑之裁定（一○四年度聲字第二六七八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定以：抗告人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度桃簡字第七四四號判處有期徒刑四月，嗣經同一法院以九十六年度聲減字第三四六七號減刑為有期徒刑二月確定；另犯毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑十月，迭經原審法院以九十七年度上訴字第一六八號及本院九十七年度台上字第一一三七號判決駁回上訴確定。又犯毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院九十六年度審訴字第四四三號判處應執行有期徒刑一年八月，並經原審法院九十七年度上易字第一九七號駁回上訴確定。上揭各罪嗣經台灣桃園地方法院於民國九十七年九月二十六日，以九十七年度聲字第二九○一號裁定定應執行刑為有期徒刑二年六月，並於九十七年三月五日入監執行，於九十九年九月四日期滿執行完畢（下稱甲案），而接續執行他案（原審法院九十七年度上訴字第一○八○號判決應執行有期徒刑一年，下稱乙案），嗣經原審法院於九十九年九月八日，以九十九年度聲字第二五六八號裁定假釋中付保護管束，而於同年九月十七日縮短刑期假釋出監。又上開甲案應執行有期徒刑二年六月刑期之起迄日期為九十七年三月五日起至九十九年九月四日止，足見抗告人於九十九年九月十七日假釋時，前開甲案之執行刑有期徒刑二年六月已於九十九年九月四日期滿執行完畢。縱監獄將該案與尚在執行之罪（乙案）合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案業已執行完畢之效力。抗告人嗣於甲案執行期滿後五年內，又於一○一年一月四日再犯轉讓第一級毒品達淨重五公克以上罪，經台灣桃園地方法院以一○一年度訴字第七四九號判決判處有期徒刑一年，再經原審法院一○三年度上訴字第一六七四號判決駁回上訴確定，均有上開被告前案資料及判決書在卷可憑。抗告人於前案執行期滿後，再犯本件轉讓第一級毒品達淨重五公克以上罪，即與累犯之構成要件相符，應以累犯論。因認本案一○三年度上訴字第一六七四號確定判決未論以累犯為不當，而依檢察官之聲請裁定更定其刑。固非無見。

二、惟按：二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項、第三項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條第一項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿五年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，固為本院最新之見解。惟按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言。如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏予注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，發覺被告為累犯者，固仍得依上開程序以裁定更定其刑。惟若事實審法院已明白認定被告非累犯，且依卷內證據資料及審理之結果說明其理由，則縱係對於合於累犯要件者，誤認為非累犯，因該事項已經事實審法院為審酌、論斷，檢察官自無從於判決確定後，對相同之資料以「發覺為累犯」為由，聲請法院以裁定推翻原判決審理之結果，而裁定更定其刑。

三、查原確定判決認抗告人並非累犯，理由內說明「公訴意旨認被告章漢民本件係有累犯之適用，然被告章漢民前案執行雖於九十九年九月十七日假釋出監並交付保護管束，而至一○○年六月十四日保護管束期滿，然被告章漢民於上開假釋期間即再犯施用第一級毒品罪而經台灣桃園地方法院以一○○年度審訴字第五五二號判決判處有期徒刑一年三月，復經本院、最高法院駁回上訴確定，致其上開假釋遭撤銷，……，是認被告章漢民前案尚未執行完畢，核與刑法第四十七條第一項所規定之累犯要件不合，公訴人認被告章漢民本件構成累犯，容有誤會」等語（見原審卷第八頁反面倒數第八行起至第九頁），顯已就抗告人非累犯之事項為審酌、論斷。縱原判決上開判斷與本院最新之見解不符，然揆諸前揭說明，仍不能認於判決確定後，得由檢察官以發覺為累犯為由，依前開規定聲請裁定更定其刑。原審未察，依檢察官之聲請裁定予以更定其刑。抗告意旨雖未指摘於此，惟原裁定既有上開違誤，仍應認其抗告為有理由，爰由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭

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