最高法院一○五年度台抗字第四三號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○五年度台抗字第四三號

抗告人

趙伍德

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十一月十九日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一五０七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人趙伍德因犯如原裁定附表（下稱附表）所示偽造文書、違反毒品危害防制條例等2 罪，經台灣高雄地方法院暨原審法院先後判處如附表所示之刑確定在案。又抗告人行為後，刑法第50條業經修正公布施行，經比較新、舊法結果，以修正後刑法第50條較有利於抗告人。茲檢察官依抗告人之請求，聲請定其應執行之刑。原審經審核認其聲請為正當，乃依刑法第53條、第51條第5款規定，就上開2罪刑中之最長期（有期徒刑10年8 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑10年10月）以下，酌定抗告人應執行有期徒刑10年9 月。從形式上觀察，並未逾越上開規定之外部界限，定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權。經核於法自無不合。

二、抗告意旨略以：抗告人原就所涉2件毒品案件，即民國104年度執義第117號及104年度執助義字第55號，聲請定應執行刑，然經台灣高雄地方法院檢察署函覆不符定應執行刑之要件，並稱抗告人前所犯偽造文書案件經判處之有期徒刑4 月，嗣減為有期徒刑2月（已繳納罰金完畢），可與104年度執助義字第55號執行之有期徒刑10年8 月，定應執行刑，並附聲請書，由抗告人簽名寄回該署。然抗告人未聲請定應執行刑前，分別受執行有期徒刑10年8月及6年2 月，具狀聲請後，刑責增加為有期徒刑10年9月與6年2 月，更不利於抗告人，與法有違，爰請從新裁定云云。

三、裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。又刑事訴訟法第477條第1項明定：「…依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，故檢察官聲請定受刑人之執行刑者，法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定。抗告人在本件裁定前，於附表所示各罪，如有已執行完畢部分，僅屬檢察官於指揮執行時，應如何扣除之問題，與定應執行刑之裁定無涉。而原裁定所定應執行刑，是否於抗告人更為不利益，自應以原裁定所及之數罪（即如附表）為其觀察範疇，至抗告意旨所述抗告人另案經執行之有期徒刑6年2月部分，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

四、綜上，抗告意旨就法院適法裁量權之職權行使，以非在檢察官聲請範圍內之其他案件，任意指摘原裁定違法。其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第六庭

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