最高法院一○五年度台非字第二三○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第二三○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

呂全祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年七月二十一日第二審確定判決（一○五年度上訴字第三二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度毒偵字第五二六八號、一○四年度偵〈原確定判決誤載為「毒偵」〉字第二九二五一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於（民國）92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『五年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第十條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。二、經查被告呂○祥前因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月20日釋放出所，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第25697號為不起訴處分確定；又於89年9月間再度因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第368 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月9 日釋放出所，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第206 號為不起訴處分確定等情，有刑案資料查詢紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書在卷可憑。足見被告係87年第一次觀察、勒戒執行後，於『五年內』之89年9 月再犯施用毒品罪，經依修正前舊法規定再次觀察、勒戒後，又於104 年10月7日、8日犯下本件施用毒品罪之犯行，揆諸前揭最高法院100 年度台非字第28號判決意旨，本件自不合於『五年後再犯』之情形，而應依該條例第十條追訴處罰，始為適法。詎原判決竟疏未注意被告於87年間即有送觀察、勒戒執行之情事，誤以被告係依修正前之舊法而受觀察、勒戒執行完畢之90年10月9日之5年後再犯，應先施以觀察、勒戒，而認檢察官之起訴程序違背規定逕為公訴不受理之判決，即有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。故除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，須所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議者，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰（或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治），縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。此為本院一致之見解（97年度第五次刑事庭會議決議），實務上已無爭議。本件被告前於87年間因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月20日釋放出所，並經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87年度偵字第25697號為不起訴處分確定；然於五年內之89年9月間復因二犯施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第368 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年10月9 日釋放出所，經高雄地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第206 號為不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告刑案資料查詢紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書在卷可憑。嗣被告於104年10月7日22時許、同年月8日凌晨1時許，分別再犯本件施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因案件為警查獲，經高雄地檢署檢察官提起公訴（104年度毒偵字第5268號、104年度偵字第29251 號）。被告犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，雖係在第一次觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪經觀察、勒戒完畢釋放後，既已於五年內再犯，即與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，揆諸前開說明，其訴追條件業已充足，於法並無不合。詎原審不察，認本件之情形屬「五年後再犯」，而以檢察官未依毒品危害防制條例第二十條第三項適用同條第一項規定聲請觀察、勒戒程序，即行起訴，其起訴之程序違背規定，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改為不受理判決之諭知，顯非適法。非常上訴意旨執以指摘，固非無據，惟本應為實體上之審判，而誤為不受理之判決，該不受理判決尚非不利於被告，且前揭違誤，因有本院上開決議可資依循，實務上已無爭議，難謂有何法律見解意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義，是就法律見解之統一而言，欠缺原則上之重要性及爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，尚難認有提起本件非常上訴之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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