最高法院一○六年度台上字第一○○一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一○○一號

上訴人

張先知

選任辯護人

蔡明和律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○六年一月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第二六二五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第三○七○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張先知上訴意旨略稱：

㈠扣案土造槍、彈，品質低劣，雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係改造手槍，子彈經試射，亦可擊發。然上開鑑定，係以「檢視法」、「性能檢驗法」作為基礎，單憑鑑定者個人之知識、經驗進行檢測，並非以科學儀器為之，又非經由多人重複檢測，或以扣案之手槍相互使用試射，恐有偏差疏失，無法保證鑑定結果之正確性，亦即應以「動能測試法」，試射扣案子彈，進而才能準確計算彈頭動能。原審僅憑刑事警察局函覆稱無實際試射之必要，即不進行上開調查程序，有採證不當、論理不足之違法。

㈡上訴人已檢具書證多張，於歷次偵、審中自白，供出槍、彈係向綽號「阿偉」之成年人購買，既有商店名稱、地址，並非無從調查，原審僅援引台灣新北地方法院檢察署函文，認定並未因上訴人之上開自白而查獲「阿偉」之人，而不依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減免其刑，有證據調查未盡之違法云云。

㈢上訴人迭次自承向玩具專賣店購入會跳彈之玩具槍及附送之子彈六發，不知該等槍、彈係非法，因好奇而加以收藏，迄今多年均未曾攜出使用，主觀認知上，扣案槍、彈應係純供玩樂之用，不具有殺傷力等情，依社會一般人之認知，應可依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑；況上訴人家有三名子女亟待撫育，原審對此，未說明不採之理由，僅泛稱「難認顯可憫恕」云云，有判決未載理由之違法。

三、惟查：

㈠本件原審經審理結果，認為上訴人所犯如原判決事實欄所載之犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

㈡原判決已敘明扣案改造手槍，經刑事警察局鑑驗結果，係由仿半自動手槍製成之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；扣案非制式子彈五顆，亦經刑事警察局鑑定、試射，均可擊發，而認上開槍、彈，均具殺傷力；並以該改造手槍之測試過程中，業經裝填具底火之適用彈殼測試槍枝擊發功能，確可擊發彈殼底火，而具殺傷力無疑，有刑事警察局之覆函可稽，上訴人以扣案改造手槍未經實際試射認不具有殺傷力，提起第二審上訴，為無理由。所為論斷俱有各該卷證資料存卷足徵，經核於法並無違誤。

㈢原判決並指出，上訴人所供扣案槍、彈來源即綽號「阿偉」之人，並未因此查獲，業據台灣新北地方法院檢察署函覆，自不能依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕或免除其刑，且已無再調查之必要等旨。況上訴人及其選任辯護人於原審最後審判期日時，就審判長詢問尚有何證據請求調查時，均答稱：「沒有」。原審自無調查未盡之違法。

㈣案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，係屬法院之裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決認上訴人之犯罪情狀，難認顯可憫恕，並無上開法條之適用，核屬法院量刑職權裁量之事項，並無違法、失當可言。

㈤上訴意旨，仍以陳詞，就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，並已明白說明之事項，任憑己意，漫事指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上所述，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭