最高法院一○六年度台上字第一二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一二七七號

上訴人

吳文進

選任辯護人

李靜怡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一０五年八月二日第二審判決（一０五年度上訴字第四二五號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一０四年度偵字第三０四、二六七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人吳文進以販賣第一級毒品罪二罪，分別處有期徒刑十五年六月、十五年五月，並為沒收之宣告。

上訴意旨略稱：（一）關於民國一０三年十月十八日販賣第一級毒品部分，劉○榮偵訊筆錄證述：因為警察給我看譯文，我就照譯文這樣講等語。依原判決附表二通訊監察譯文所載，當時劉○榮持用之行動電話所在基地台位置係屏東縣屏東市○○路○○○號，而非位於屏東縣新園鄉光復路上。則劉○榮證述曾與上訴人於該處交易海洛因毒品，顯與事實不符，原審未敘明對上訴人有利之證據，而恣意拼湊監聽譯文內容，即為不利於上訴人之認定，顯有判決不載理由之違背法令。又劉○榮與上訴人於一０三年十月十八日上午聯繫之監聽譯文內容，並非僅有原判決附表二之兩通而已，尚有同日上午十時二十二分十四秒之監聽譯文內容，據此足資證明乃係上訴人要向劉○榮拿東西，而非上訴人要販售毒品與劉○榮。原判決對該監聽譯文內容略而不談，逕認與本次交易無關，有斷章取義之情形，其所認定之事實，顯與卷證資料內容不符。（二）一０三年十一月十八日販賣第一級毒品部分，劉○榮於偵訊中並未供述與上訴人交易毒品地點位於屏東縣萬丹鄉萬丹路三段與大昌路交叉口。原判決竟認定二人於該處交易，顯與證人證述內容不符，而有判決不載理由之判決違背法令。而此部分二人之通訊監聽內容，則僅係劉○榮單純向上訴人表示要去找他，而未言及任何有關毒品交易之種類、數量、金額等之暗語，且事後亦無劉○榮再撥打電話與上訴人表示伊已抵達之通話內容，故該日上訴人與劉○榮實際上並未碰面，更遑論上訴人有何販售毒品與劉○榮之情事。原判決所認定之事實，亦與卷證資料內容不符等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人先後二次販賣第一級毒品海洛因與劉○榮等情，係依憑上訴人於警詢及偵查中之自白，劉○榮於偵查中之證述，相關通訊監察譯文，及卷內其他證據資料而為論斷。並就上訴人否認犯罪，辯稱其自白係其毒癮發作、意識不清及身體不適所為，且筆錄有誤云云；劉○榮嗣於第一審翻異前詞，證稱：從沒有跟上訴人買過毒品云云。認與事實不符，不足採信，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。復以上訴人之辯護人另以依上訴人於一０三年十月十八日上午十時二十二分十四秒之電話譯文內容，足認上訴人係要向劉○榮拿東西，而並非販賣毒品與劉○榮，且譯文中亦無任何毒品交易種類、數量、金額等之暗語，事後亦無劉○榮撥打電話表示已經抵達之通話內容等語為上訴人辯護部分，說明此部分尚不足推翻上訴人與劉○榮關於上訴人販賣第一級毒品之自白及指證等旨（原判決第九頁）。原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於販賣第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分：原判決認定：上訴人於一０三年十二月十七日至二十一日間某時，在屏東縣新園鄉鹽埔村，購得純質淨重逾十公克之第一級毒品海洛因二十包而持有。嗣經警於同月二十三日下午五時二十八分持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至上訴人位在屏東縣新園鄉○○路○○○○○號之租屋處執行搜索，扣得上開第一級毒品海洛因等情。因而依檢察官之上訴，撤銷第一審關於諭知此部分免訴之判決，改判論處上訴人以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑。固非無見。

惟按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款規定甚明。即同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。此係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實。

另按單純持有毒品，因其目的即在施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。惟九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依其持有數量之多寡而分別規定其刑罰，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是以當持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該行為不法內涵非施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

查上訴人於一０三年十二月二十三日下午三時許（即本案受搜索前稍早），因施用海洛因，經原審法院以一０四年六月二十四日一０四年度上訴字第四０九號判決論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑十月，嗣經本院一０四年九月二十三日一０四年度台上字第二八五三號判決以上訴不合法駁回上訴確定，有起訴書、判決書等在卷可稽（第一審卷第九八至一０五頁，下稱前案），此亦為原判決所確認。依前揭說明，本件即應認上訴人施用第一級毒品之行為為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之行為吸收，不另論罪。前案不察，仍論以施用第一級毒品罪，置持有海洛因純質淨重十公克以上之行為於不論，固有違誤，然既經為實體判決確定，仍不得對具有實質一罪關係之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之行為再為訴追，檢察官就此部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科。第一審判決本此見解，就此部分諭知免訴，並無不合，檢察官對之提起第二審上訴，即為無理由。原審不察，認上訴人前案施用第一級毒品犯行，與本案持有逾量第一級毒品犯行，不能認有何吸收關係，仍應併罰，因而撤銷第一審關於諭知免訴部分之判決，對上訴人論處以持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪刑，即非適法。上訴意旨執此指摘，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，自為判決駁回

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭