最高法院一○六年度台上字第一二八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一二八○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

趙學剛

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年八月十六日第二審判決（一０五年度上訴字第一五三六號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第八二二八號、一０四年度偵字第三００九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、檢察官上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人即被告趙學剛（下稱被告）有原判決事實欄所載犯行；被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；因而維持第一審論被告以犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，各處有期徒刑11月併為相關之沒收，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑1 年6 月之判決，駁回被告在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

㈠原判決漏未於事實欄記載被告累犯之事實，僅於理由欄敘述，是其認定被告為累犯，並無事實之依據，致判決所載事實、理由與主文未相互一致，其判決當然違背法令。

㈡原判決事實記載：「…以新臺幣（下同）7,000 元購入重量不詳的海洛因2 包，以及重量不詳的甲基安非他命10包而持有之。」並於理由欄說明：「上述事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱。」惟被告於警詢時係供稱：「以75,000元購買二級毒品安非他命10包及一級毒品海洛因2 包。」另於檢察官偵訊時供稱：「是一個叫阿龍的人跟我借錢，就拿毒品押給我」等語。原判決事實欄所載與被告於警詢、偵訊之供述並不相符，難謂非違法。

㈢本件扣案海洛因2 包及甲基安非他命10包之外包裝均為與原判決附表（下稱附表）一之分裝袋為相同之夾鍊袋，該包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，自係供施用毒品所用之物，並屬被告所有，該包裝毒品之物，除無從與毒品析離者外，係供犯罪所用之物，並非毒品本身，即應依修正後刑法第38條第2 項規定，於施用第一級毒品罪、持有第二級毒品罪名項下分別諭知沒收，方屬適法，原判決漏未宣告沒收，適用法則自有違誤云云。

三、惟查：

㈠按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308條定有明文；又有罪判決書之事實欄，法律無明文規定其應記載之內容，自以記載法院認定被告犯罪之事實，即刑罰法令各本條規定犯罪特別構成要件之事實為必要，其他一般構成要件，如累犯加重等原因之事實，實務上雖多將之列入，但僅為便於論斷之故，苟事實欄未為累犯之記載，而於理由內敘明刑之加重原因時一併記載其事由，足為適用法律之依據，則主文為累犯宣示，即不能認其判決所載理由矛盾。查原判決業於理由欄參、二部分記載被告所犯前案之判決、執行情形，說明其本件犯行應適用累犯規定加重其刑（見原判決第3 、4 頁），核無違誤。檢察官之上訴意旨以原判決未於事實欄有所認定而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定被告於民國104 年10月28日20時許，在新北市土城區亞洲路旁，向姓名年籍不詳、綽號「阿龍」男子，購入海洛因2 包、甲基安非他命10包而持有之。其後，先於同日20時10分許，在新北市土城區亞洲路旁「阿龍」的車輛內，施用甲基安非他命1 次；另於同日20時20分許，在該車輛內施用海洛因1 次等犯行之得心證理由。核係事實審法院採證認事職權之行使。至於原判決及第一審判決認定被告係以7,000 元代價購入上開毒品，此與被告於警詢供稱係以75,000元購入上開毒品；於檢察官偵訊時供稱：是一個叫阿龍的人跟我借錢，就拿毒品押給我等語，固有未合。惟被告以何金額取得上開毒品，與其犯施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行並無影響，亦即被告以何金額取得上開毒品，並非上開犯罪之構成要件事實，且檢察官上訴意旨復未證明如除去上開瑕疵，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂對判決有何影響，依刑事訴訟法第380 條規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。

㈢第一審判決以「扣案海洛因2 包（驗餘淨重共計4.93公克）及如附表二所示的甲基安非他命10包，為本件查獲的第一、二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各該主文項下宣告沒收銷燬。」當已包含其外包裝袋在內。又依卷附之毒品鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而秤重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，原判決因而認第一審判決將之全部視為毒品違禁物而宣告沒收並無不當，而予維持，尚無不合。檢察官上訴意旨執此指摘，自非合法之上訴第三審理由。

四、綜上，檢察官上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、被告上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段規定甚明。本件上訴人趙學剛不服原審判決，於105年9 月1 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭