最高法院一○六年度台上字第一三八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一三八三號

上訴人

楊賢龍

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○六年二月二十一日第二審判決（一○五年度上訴字第八七七號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第八四八四、九一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人楊賢龍上訴意旨略稱：上訴人同時無償轉讓禁藥甲基安非他命予蔡寬寶、莊岳龍、蔡秋保三人施用，第一審論以上訴人轉讓禁藥三罪，各處有期徒刑三月，共有期徒刑九月。上訴至原審後，改判論以轉讓禁藥一罪，判處有期徒刑五月。較第一審一罪僅處有期徒刑三月為重，原判決有違背刑事訴訟法第三百七十條情形云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第三百七十條第一項所定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上以上訴不利益變更禁止原則稱之，其前段規定為原則，但書規定為例外；上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制。

㈡原判決係以上訴人於民國一○四年十一月四日六時十五分許，在住處轉讓甲基安非他命予蔡寬寶、莊岳龍、蔡秋保三人施用，應依想像競合犯之規定，從一重處斷，第一審認定僅轉讓予蔡寬寶一人施用，未就轉讓予莊岳龍、蔡秋保部分併予審理，洵有違誤為由，撤銷第一審此部分不當之科刑判決。因第一審判決適用法條已有不當，原審將之撤銷改判，所認定之犯罪情節已較第一審之認定為重，自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨有違。至於起訴書所指上訴人另涉犯其餘轉讓禁藥二罪，其中一○四年十月十七日部分，業經原審認定第一審漏未判決，應由第一審補充判決；另一○四年十一月一日部分，則經原審諭知無罪確定，併予敘明。

四、上訴意旨所指，尚有誤解，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭