最高法院106年度台上字第2089號

最高法院刑事判決　　　　　　　　 106年度台上字第2089號

上訴人

黃順益

選任辯護人

陳裕文律師

上訴人

黃復明

上訴人

岡正營造股份有限公司

上一人代表人

楊明麟

上訴人

楊同義

上訴人

張簡士農

上一人選任辯護人

林樹根律師

上訴人

東濬營造有限公司

兼代表人

張簡士暉

共同選任辯護人

莊雯琇律師

　　　　　　蔡明樹律師

上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年6 月30日第二審判決（104 年度上訴字第764 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22929 號、102 年度偵字第12399 、27569 、28341 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人楊同義部分）：本件原判決認定上訴人楊同義有其事實欄所載之違反政府採購法犯行，因而維持第一審關於論其共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準部分之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。

惟查：共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。又證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。本件原審認定楊同義與黃復明等人就原判決事實欄二之㈡部分成立妨害投標罪之共同正犯，依其判決理由之記載，無非係以：「楊同義於調詢及檢察官偵查中均供（證）稱：於該標案投標日之前，黃復明曾帶○鴻（營造有限公司，下稱○鴻公司）公司的老闆洪○章來找我，洪○章表示其○鴻公司差新臺幣（下同）幾千萬元就可以升為甲級營造公司，所以他要標此標案，問我要不要標等語」、「楊同義於調詢及檢察官偵查中供（證）稱：我照第一次（按：民國100 年6 月30日公告公開招標）投標單修改日期後就投進去了，所以黃復明知道岡正（營造股份有限公司，下稱岡正公司）公司的投標金額多少；黃復明知道岡正公司第一次投標的標價，所以黃復明他們該北溝（即改制前之高雄縣永安鄉北溝排水左右岸護岸改善應急工程，下稱北溝工程）標案再次投標時，可以抓出岡正公司的標價，他們○鴻公司的投標金額以低於岡正公司僅10萬元來得標；因為黃復明和洪○章來找我的時候，我是有提到要再打標單重新計算價額是很麻煩的，所以我就稍作修改日期後就寄出去了（意指投標），所以黃復明他們應該會知道我第二次的投標金額會與第一次相同；因為黃復明已知悉我投標北溝標案的投標金額，因此刻意在○鴻公司投標單以低於岡正公司10萬元之金額投標，最後也由○鴻公司得標；我有跟他們（意指黃復明、洪○章）說我要投標，但是金額我跟第一次投標是一樣的，有沒有得標都無所謂等語... 於本院（即原審）審理時亦一再稱：我有跟黃復明說會照第一次的金額投標（見原判決理由甲、貳、一、㈡、②、⑵、

⑶）等語」為論據。倘若無訛，至多僅能證明楊同義有以岡正公司名義投標，及其消極告知其投標金額與前次相同，然並未說明其具體投標金額等情。惟有無證據證明楊同義答應黃復明等人願以岡正公司名義陪標而非真正投標？又本標案第一次因未達3 家合格廠商投標而流標，既未開標，黃復明等人又如何知悉岡正公司第一次投標金額多寡，而能讓○鴻公司以低於其10萬元得標？

楊同義所稱黃復明知悉其第一次投標金額是有確切證據或出於臆測？再楊同義於第一次投標北溝工程時，經黃復明遊說其同意陪標並給付投標金額約一成之回扣予黃順益時，楊同義當場拒絕並離去（見原判決事實二、㈠第8、9列），似不願與黃復明等人同流合污，又何以在第二次投標時會幡然改悟配合陪標？以上，均未經原審釐清及說明，遽以楊同義於偵、審中不足認定其有陪標之陳述即認定其成立犯罪，並於判決事實明確說明楊同義有將標價告知黃復明等語（見原判決第7 頁第6、7行），自有判決理由不備及事實與理由矛盾之違誤。楊同義執以指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於楊同義部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、上訴人黃順益、黃復明、張簡士農、張簡士暉部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃順益、黃復明、張簡士農、張簡士暉有其事實欄所載之貪污或違反政府採購法等犯行，因而維持第一審關於論黃順益共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標2 罪，均累犯，各處有期徒刑10月；犯經辦公用工程收取回扣罪，累犯，處有期徒刑12年，併科罰金200 萬元，褫奪公權7 年。有期徒刑部分並定應執行刑13年4 月，及諭知相關沒收及併科罰金折算易服勞役標準之判決。維持張簡士暉、張簡士農共同犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，均處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金折算標準等判決。駁回其等在第二審之上訴。另撤銷第一審關於黃復明交付賄賂部分之有罪判決，改判論其共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，累犯，經依同條第5 項減輕其刑後，處有期徒刑6 月，併科罰金120 萬元，褫奪公權2 年，並諭知併科罰金折算易服勞役標準。係以：上訴人等之部分陳述、自白或證言，證人陳○茂、林○賢、王○緩、洪○章、周○佑、謝○坤、吳○哲、吳○智、許○恭、楊○忠、張○岳、姜○雯、陳○華、廖○昀、蔣○蓮、張○鴻之證詞、卷附之北溝工程變更設計前之公開招標更正公告、更正無法決標公告、採購案件投標單、收件單、流標記錄及外標封、吳秀月勞建保及薪資所得資料、法務部調查局（下稱調查局）蒐證及被指認人照片、行政院公共工程委員會民國104 年0 月00 日工程企字第00000000000號函附歷次招標公告之廠商電子領標紀錄、中華電信公司函覆之查詢資料、帳戶歷史交易查詢資料、提款單等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就黃順益、楊同義、張簡士農、張簡士暉否認有收取回扣或妨害投標犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。㈠、黃順益上訴意旨略以：①、原判決僅認證人洪○章、黃復明、楊同義、吳○智、許○恭等人於調查局之詢問筆錄具有「任意性」，卻未說明何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即認有證據能力，自有違證據法則；②、證人黃復明、洪○章不利於黃順益之陳述，前後不符並相互齟齬，本不得作為認定黃順益成立犯罪之依據。且其等於本案乃屬共犯，其自白亦不得相互作為對方證詞之補強，原審在別無其他補強證據之情況下，僅憑其等不實之自白即認定黃順益收取回扣，亦有違證據法則等語。㈡、黃復明上訴意旨略以：第一審就原判決附表壹編號四⑸部分（按其餘五罪部分均經黃復明於原審撤回上訴而確定）原係判處：「黃復明共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑柒月；褫奪公權貳年」，而原審撤銷此部分科刑判決，改判處「黃復明共同犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數折算；褫奪公權貳年」。惟本件係黃復明向原審提出上訴，檢察官未提起第二審上訴，原審就有期徒刑部分雖諭知較第一審為輕之刑期，惟卻判決第一審所無之併科罰金120 萬元，自有違不利益變更禁止原則等語。㈢、張簡士暉上訴意旨略以：原判決僅斷章取義證人洪○章之證詞作為張簡士暉成立犯罪之佐證，又對於東濬營造有限公司（下稱東濬公司）係自行製作投標單等有利於張簡士暉之事證，未予說明何以不可採之理由，自有判決不載理由之違法等語。㈣、張簡士農上訴意旨略以：經比較張簡士農與共同被告黃復明之科刑情形，可知其居於受支配地位，亦非累犯，竟與居於主謀並為累犯之黃復明判處幾乎相近之刑，自有違比例及平等原則等語。經查：㈠、原判決於理由甲、壹、三、㈢、

⑥內已說明審酌證人洪○章、黃復明、楊同義、吳○智、許○恭於調詢之陳述內容，均係其等與黃順益、黃復明等同案被告參與合作北溝工程，或前往永安區公所投標時所親身經歷之事，倘非其等出自內心真意所為自由陳述，調查員當無法知悉此等具體之犯罪情節，且其等於調詢之陳述時間距案發日較近，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自同案被告如黃順益、張簡士農、張簡士暉、楊同義及王○俊等人在場之壓力，而出於不想生事之指證，且復查無其等於製作調詢筆錄之時，調查員於詢問過程中有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，就其等在調詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低。況且，證人洪○章於第一審證稱：我在調詢及偵查中之陳述均實在，並無誣指黃順益等其他同案被告等語（見第一審卷㈤第41頁、第49頁背面）；證人楊同義於第一審證稱：在調查局時的記憶較清晰，現在忘記了等語（見第一審卷㈢第108 頁）；證人吳武智於第一審證述：調詢筆錄係依照其親身經歷、記憶及經驗如實回答等語（見第一審卷㈣第132 至133 頁）；證人許○恭於第一審證述：我的調詢筆錄均有依憑自己親歷經驗作如實回答等語（見同上卷第170 頁），足見其等於調詢所為之陳述，應係出於真意之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明黃順益、楊同義、岡正公司、張簡士暉、東濬公司等人之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其等於調查局之證言均有證據能力等語。顯非僅在說明上開證人等於調查時之證言只具「任意性」，故而具有證據能力等情，黃順益上訴意旨①以此指摘原判決違背證據法則云云，自非合法上訴第三審之理由。㈡、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決已敘明共犯黃復明、洪○章於調查或偵、審時供（證）述之事實，如何與證人吳○智、許○恭、楊○忠、姜○雯、陳○華、廖○昀、周○佑、蔣○蓮等人於調查或偵、審時之證述遭擋標及於投標現場蒐證不法行為，暨於帳戶內提領現金給付回扣予黃順益等情互核相符之理由，佐以與其等所述相合之前揭蒐證、被指認人照片及帳戶歷史交易查詢資料、提款單等證據資料，原判決以該等證據為補強證據，因而認定黃順益成立收取回扣及妨害投標等犯行，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之違誤。㈢、主刑之種類，依序為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，刑法第33條定有明文。而主刑之重輕，依本法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌下列各款標準定其輕重：1 、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。2 、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。3 、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前2 項標準定之，同法第35條亦有明文規定。黃復明於原審遭判處共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑6 月，併科罰金120 萬元（下略），相較於第一審量處其共同犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，累犯，處有期徒刑7 月（下略），依前揭規定，其最重主刑均為有期徒刑，自以第一審所判處有期徒刑7 月為重，縱原審改判後另諭知第一審所無之併科罰金，揆諸前揭說明，原審量刑亦無違不利益變更禁止原則。黃復明上訴意旨認有違反上開原則，顯屬誤會。㈣、張簡士暉對於其為東濬公司之負責人，與張簡士農係兄弟關係，而張簡士農與洪○章係朋友關係。因洪○章經營之○鴻公司與黃復明合作投標北溝工程，乃由洪○章於截標前去找張簡士農陪標此標案，並獲其首肯，最後開標結果由○鴻公司以標價4450萬元為最低並在底價之內得標。開標結束後，東濬公司所提出之押標金是由張簡士農委託洪○章代為申領，洪○章再請黃復明之公司員工吳○月領回後，由洪○章交還張簡士農等情，並不爭執，復經證人洪○章於調查及偵、審時證述在案，可徵張簡士農確有以東濬公司參與陪標無誤。縱原判決對於東濬公司是否係自行製作投標單等資料未予說明，亦不影響本案之情節及判決之本旨，自無判決理由不備之違法。㈤、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決審酌張簡士暉與其兄張簡士農共同以東濬公司名義為○鴻公司陪標，促成3 家以上廠商參與投標之假象，犯後否認犯行之態度暨未見獲取任何利益等一切情狀，而量處其如前所示之刑期，比其情節嚴重並為累犯之黃復明刑期為低（見原判決附表壹、四）。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。張簡士暉以此指摘原判決量刑失當，自非上訴第三審之合法理由。至黃順益其餘上訴意旨所指：證人王清俊於偵查中已明確承認「北溝工程」第一次投標部分係受共同被告黃復明指示為俗稱「擋標」等事，原審認其有上開不法行為，卻認極有可能係受黃順益指示而為，非但有違證據法則，且僅憑「合理懷疑」即認黃順益成立犯罪，亦有判決不適用法則之違法；證人吳○智、許○恭乃賺取俗稱「搓圓仔湯」之投機分子，根本無代表○昌營造有限公司（下稱○昌公司）、俊○興營造有限公司（下稱俊宗興公司）投標之真義，第一審法院亦曾向該2 家公司函詢結果，其等並無代為領標、投標之事實，原審卻採信其等於偵查中之證言，認定其等有代表○昌公司、俊○興公司投標，自有違證據法則；證人黃復明、洪○章不利於黃順益之陳述互有扞格矛盾，證人楊○忠、姜○雯係指稱受張○岳而非王○俊要求不要投標，已無法認定王○俊須就張○岳不法行為負共同責任，惟原審卻認黃順益指示王○俊進行系爭工程圍標事宜，顯不符證據及論理法則云云。張簡士農其餘上訴意旨所指：原審駁斥張簡士農欲出借予洪○章之為升○營造有限公司牌照等主張，有違經驗、論理及證據法則，並有調查未盡之違法；張簡士農未與其弟張簡士暉合意以東濬公司投標，縱張簡士農出借東濬公司牌照陪標之事實為真，仍未產生不正確之開標結果，自不該當政府採購法第87條第3 項之罪云云。均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

二、關於上訴人岡正公司、東濬公司部分：按最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第376條第1款所明定。本件原判決認定岡正公司、東濬公司，因其代表人或其他從業人員，犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，因而維持第一審法院依同法第92條規定，對前揭公司各科罰金10萬元之判決，而駁回其等在第二審之上訴。按政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第376 條第1 款所謂之專科罰金之罪，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，岡正公司、東濬公司就此不得上訴於第三審法院之罪，竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭