最高法院一○六年度台上字第二二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二二○號

上訴人

方信偉

選任辯護人

劉世興律師

上訴人

陳宥華

選任辯護人

王琛博律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二八六○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第五六

一、八八八、九二四、九二五、一七九七、二三九八、三四五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄二所載甲○○殺人未遂及乙○○）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人未遂及上訴人乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處甲○○、乙○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。

二、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄二記載甲○○攜帶本件2 支制式手槍及子彈，乘坐方彥則（原名方凱威）所駕駛自用小客車搭載官建廷，其餘同案被告乘坐另一輛自用小客車一同出發前往大自然魚池民宅據點尋釁，其等行車期間，於路程中某處再搭載綽號「蕃薯」之乙○○上車，嗣於民國103年1月5日凌晨2時22分至32分間某時，一行人先後抵達大自然魚池附近，甲○○、乙○○基於共同殺人之不確定故意，分持前揭制式手槍1 支，朝少年范○偉（真實姓名詳卷）駕駛附載丙○○（坐於副駕駛座）之自用小客車車內射擊共7 發子彈，范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷等情。然乙○○始終否認其在槍擊現場，甲○○亦稱本件係其1 人先後持2 支槍枝射擊，乙○○不在現場等各語，原判決理由欄貳、一、㈡之１雖說明甲○○等人在行車途中某處搭載乙○○至槍擊現場，係依憑甲○○於第一審準備及審理程序坦認在卷（見原判決第14、15頁），但稽之卷證，甲○○於第一審準備程序及審判中均供稱乙○○沒有到槍擊現場（見第一審卷一第124頁、卷三第78 頁背面）。原判決以卷內所不存在之證據資為乙○○不利之判斷，其採證難謂適法。

三、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂。原判決認定甲○○於持有本件制式手槍及子彈之行為繼續中，另行起意持以犯其事實欄二所載殺人未遂罪，苟若無誤，甲○○於持有行為繼續中始另行起意單獨或共同攜帶該槍、彈犯罪，則其嗣後為犯罪而與其他共犯共同持有該槍、彈之行為，為原持有繼續犯之一部分，不容就原非法持有槍、彈行為割裂而另論一非法持有罪，應以持有槍、彈與另行起意所犯之罪，依數罪併罰論處。乃原判決於其理由內說明：「就事實欄二所載之非法持有槍彈及殺人未遂犯行，核被告甲○○…所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可非法持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可非法持有具殺傷力之子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪」、「查被告甲○○於犯事實欄一所載之持有槍彈繼續中，為替鄭○陽、謝○鎧處理紛爭，…攜帶前開槍彈外出，…就事實欄二之持有槍彈行為，係另行起意犯之，應各別評價論罪」、「就事實欄二之犯行，應從重論以殺人未遂罪」（見原判決第40頁、第43頁），將一持有槍、彈行為割裂而另論一非法持有罪，後者再與殺人未遂罪依想像競合犯從一重論處，予以重複評價，亦有適用法則不當之違法。

四、上訴意旨，執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，且事涉殺人未遂有無共同正犯之認定，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○殺人未遂及乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實欄一所載甲○○非法持有槍、彈）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為甲○○有其事實欄一所載違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○非法寄藏手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處甲○○犯非法持有手槍罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決並未論處甲○○非法寄藏槍、彈罪刑，上訴意旨置原判決所為明白論斷不顧，仍以其並非基於寄藏目的而取得本件槍、彈，再事爭執，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至於原判決第42頁第17行至第21 行，乃在說明甲○○持有2支手槍及具有殺傷力之子彈12顆，各別種類相同，應分論為單純一罪（即非法持有手槍罪及非法持有具殺傷力子彈罪），二罪再依想像競合犯從一重論處非法持有手槍罪刑，適用法則並無不當，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法可言。

三、依上所述，本件上開部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭