最高法院一○六年度台上字第二四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二四五號

上訴人

黃發鑫

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

陳金明

選任辯護人

丁福慶律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一二三九號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二八○七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人陳金明原係臺北縣烏來鄉（現改制為新北市烏來區；以下仍以舊名稱之，下均同）公所秘書（任期：民國七十九年三月至九十五年一月）；另上訴人黃發鑫係同縣政府農業局農業工程課（現改制為農業工程科）約僱人員，負責該縣烏來、八里及林口等鄉鎮（現均改制為區）的農路維修改善工程業務。緣張雲龍（此人業經判刑確定）擔任該縣議員；陳金明擔任烏來鄉公所秘書期間，為牟提高渠等私有土地市場價值，分別基於意圖為自己不法利益之犯意，明知公用工程應以公共利益為基礎，卻仍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，藉職權之便，將有限之公帑用於渠等私有土地之興築、修繕道路、擋土牆及排水溝，或於庭院鋪設水泥地面等設施，黃發鑫則與張雲龍有犯意聯絡，配合辦理相關作業，致生工程舞弊，而有分別如原判決事實欄一─㈠─⒈、⒉及一─㈡部分所載犯行，因而撤銷第一審關於黃發鑫、陳金明均無罪之諭知，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，論處黃發鑫、陳金明均經辦公用工程有虛列價額、數量之其他舞弊罪刑（黃發鑫為共同正犯，二罪；陳金明單獨犯，一罪）。固非無見。

二、惟查：

㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人即警員林青山於第一審勘驗現場時所為之陳述，係立於證人之地位所為，受命法官未令依法具結，黃發鑫迭於歷審審理時，已爭執證人林青山上揭供述之證據能力（以上分見第一審卷四第二十八頁、第三三一頁〈黃鑫發提出之刑事補充辯護意旨狀〉；原審卷二第九十一頁背面），原審未注意及此，竟認黃發鑫就此未加爭執，已與卷證不相合致，原判決復未說明此項陳述有何例外得以賦予證據能力之情況，遽引為不利於黃發鑫之論證依據（見原判決第十三頁倒數第八行起），非無證據上理由矛盾及不備之違誤。

㈡貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有之謂。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，其行為之客觀不法方與所列舉行為之客觀不法相當。又貪污治罪條例以「舞弊」作為犯罪構成要件者，計有第四條第一項第三款之建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事；及第六條第一項第二款之募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊二種。法定本刑之主要刑罰，前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑，後者為五年以上有期徒刑，均屬甚重之刑罰，可見所違背之行政規範或作業程序，自非一般或普通情形可比，而係情節嚴重，必須深究者，斯符合罪責相當原則。依其文義，當指玩弄、操作違法或不當之手段，刻意製造外人難以得悉實情之外觀假象，而從中獲取個（私）人之不法財產上利益。以前者之罪而言，乃指與浮報價、量（俗稱「灌水」），造成差價金額，中飽「公務員」私囊；扣除一定比例，流歸「公務員」私人所有等情形相當者，始克成立。例如偷工減料、以𧸛品混充真品、利用劣質品取代高質品等，為其適例。易言之，倘客觀上不認為違規情節重大，又未從公共財中得到公務員私人之不法利益，尚無遽以上揭至重罪名相繩之餘地。至其中倘有圖利他人之不法情事，則屬是否成立貪污圖利罪之另一問題，仍不宜混淆。又依法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」。若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者得有不法之利益，但彼此既各有其目的，應分別就各該行為負責，相互間無所謂犯意聯絡與行為分擔，亦無成立上開經辦公用工程舞弊罪共同正犯之餘地。

⒈原判決關於黃發鑫部分：原判決認定黃發鑫分別於九十二、九十四年間，經辦烏來鄉「忠治農路改善」工程及同鄉「忠治道路坍方復建」工程時，因張雲龍所有位於該鄉忠治段第七四○、七三九、七三九─二地號等三筆山坡土地（下稱Ａ土地，屬原住民保留地），緊臨新店溪上游南勢溪沿岸，地處偏遠，人煙罕至，張雲龍為謀國家資源改善私人土地使用之便利及價值，乃向前台北縣政府農業局局長郭步雲提出道路改善及復建工程之要求，經郭步雲交該局農業工程課課長陳昌黎及黃發鑫協助辦理，黃發鑫至現場會勘時，知悉系爭工程施作地點係在張雲龍私人所有之Ａ土地上，並非供公眾使用，且無運輸農作物或產品之實際情狀，以及該道路竣工後，隔年亦非因天然災害造成坍方，竟曲意配合，先後二次與張雲龍共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，以不實之理由，登載於職務上製作之簽呈公文書上，並假該局「公共建設及設施費」之預算科目，虛偽編列預算新台幣（下同）二百萬元，及辦理後續之工程發包、施作及經費核撥，或函請該縣烏來鄉公所產業觀光課課長簡福正及承辦人黃碩耀，依函旨內容儘速辦理道路復建，另令由該公所承辦人自行籌措相關經費，並辦理後續工程發包、施作，致張雲龍受有不必自己付費的不法利益等情（見原判決第三至七頁），論以黃發鑫共同犯經辦公用工程舞弊之重罪（二罪），理由內未就其違反規定之情節（將公用工程經費挪用於非供公眾使用工程之施作），是否已致達與收取回扣、浮報價額、數量，中飽價差之程度相當，予以說明，徒以黃發鑫為經辦該公用工程之人，曲意配合張雲龍假藉公共建設之名，行牟增加私人土地利益之實，遽以論擬，自嫌理由欠備。尤以，黃發鑫行為之目的，似乎單純意在圖使張雲龍獲有免予支付系爭工程款之不法利益，則其與張雲龍相互間，似乎屬於相對立的「對向犯」關係，得否構成本罪之共同正犯，原審未予明辨，遽為論斷，同有理由不備之違失。

⒉原判決關於陳金明部分：原判決認定陳金明擔任鄉公所秘書，負責襄助鄉長綜理、執行鄉公所各項經費支出、使用之職權，利用監辦鄉公所發包之「忠治部落防災設施工程」之職務上機會，欲以公款為渠私人所有位在同上縣烏來鄉○○段○○○○地號土地（下稱Ｂ土地，屬原住民保留地）及其上門牌號碼為「台北縣烏來鄉○○村○○○○○號之一」之房屋，修築庭院與屋後擋土牆及排水溝等，專供私人土地使用之水土保持設施，指示不確知土地誰屬之該公所財經課員唐保麟，前往Ｂ土地現場履勘後繪製工程草圖，交由負責該工程設計之鈺航結構土木技師事務所人員，將前開設施項目增列在該工程第八工區中，再由該公所財經課承辦人，辦理後續招標作業、施作及經費核撥，造成六十一萬餘元之公帑損失等情（見原判決第九、十頁），論以陳金明犯經辦公用工程舞弊之重罪，於理由內僅說明「若將原不屬於公款支出之私人修繕，利用其經辦公用工程職務上之機會，…『虛列（公款支出之工程範圍）價額、數量』，藉以向公庫詐領支出款項者，雖與上開規定所稱『浮報價額、數量』之文義未盡相符，然二者行為態樣類似，且結果均同使公庫支出不應支出之費用，而侵害相同之國家法益具有同等危害性，自應認屬同條例第四條第一項第三款之罪所稱「其他舞弊情事」之範疇等語（見原判決第四十頁倒數第四至十一行），然所謂「虛列」當指「以無冒有」之意，其情甚於「以𧸛充真」，惟原判決此部分所認事實，似指陳金明利用職務上之機會，指示不知情之公務員，在公用工程計畫內夾帶「非供公眾使用」之工程，藉此得利，而非「虛列」工程項目未施作，逕將工程款中飽私囊，是此等行為何以該當「虛列」價額、數量之嚴重違反規定之概念？又如何能認已致達與「收取回扣」、「浮報價額、數量」，中飽價差之程度相當？原判決均未詳為說明，遽以此至重之罪名相繩，不無過度演繹、評價之嫌，允宜綜合卷內證據資料再為研求，以昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於黃發鑫、陳金明部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭