最高法院106年度台上字第249號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第249號

上訴人

林國棟

上訴人

王子鑫

共同選任辯護人

吳慶隆律師

上訴人

滿惠民

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

蕭如允

選任辯護人

張世和律師

選任辯護人

黃振城律師

上訴人

林夢婷

上訴人

陳榮富

上訴人

易雅菁

上訴人

涂國華

選任辯護人

王東山律師

　　　　　　林孝甄律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年7 月7 日第二審判決（103 年度矚上訴字第6 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【改制前臺灣板橋地方法院檢察署】97年度偵字第27536 、28487 、31398 、32506 號，98年度偵字第598 、6706、8012、26102 號，98年度偵緝字第1373號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、發回（即上訴人等違反貪污治罪條例）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁共同不具公務員之身分，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，及論處上訴人涂國華公務員對於違背職務上之行為收受賄賂罪刑等部分之不當判決，改判仍論處林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，論處涂國華犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第7 條之有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，乃須有對向犯，行賄人有交付賄賂或其他不正利益之事實，且公務員收受該賄賂或其他不正利益與其違背職務行為之間，有相當對價關係為要件。原判決就林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁部分，其事實認定由陳榮富擔任豆干厝私娼寮業者行賄警方之白手套，收取林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、易雅菁所繳交之賄款，加以彙整後按月交付予許樹蘭（已歿），再由許樹蘭（以上各人原判決均未認定是否有公務員身分）轉交予姓名年籍不詳之警員（下稱總務）收受，向新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）三重分局及大同派出所之不詳警員們交付賄賂，由總務統籌分配交予三重分局及大同派出所內年籍不詳之警員。依其認定之事實，雖知悉實行交付賄賂之行賄者為陳榮富，但未認定收受賄賂之受賄者為何人？三重分局、大同派出所係何位員警收受賄賂？收受賄賂者究竟是否為公務員，事後如何分配賄款？公務員有無違背職務之行為？該賄賂與公務員違背職務之行為，有無相當對價關係？均屬無憑判斷。依其情形，能否達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即非無疑。尤以本件被訴收受陳榮富賄賂之大同派出所警員朱煜仁，亦經原審判決無罪確定，則原審對本件受賄之公務員未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。

㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明不相一致，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於事實欄三、㈤記載陳榮富彙整賄款後交付予許樹蘭，再由許樹蘭轉交姓名不詳之警員，由總務統籌分配予三重分局及大同派出所內之警員朱文祥（業經檢察官不起訴處分確定）、潘威志（業經檢察官不起訴處分確定）、吳地煌（業經檢察官不起訴處分確定），及其餘姓名年籍不詳之警員，用以使渠等不為查緝私娼寮業者或查緝前通風報信之違背職務行為（見原判決書第9 頁）。然原判決理由欄說明大同派出所員警吳地煌、潘威志就違背職務通報林夢婷之顧口林雅文休息以躲避查緝，均未據檢察官起訴（見原判決書第23、25頁），則其2 人不起訴處分之行為與未據起訴之部分究竟有何關聯性，既然認為該2 人為收受賄賂之公務員，但卻又說明未起訴或不起訴處分確定，則本件交付賄賂之對向犯是否為公務員？有無因收受賄賂而為違背職務行為，而有無對價關係之存在？均非無疑問，原判決不僅其理由說明相齟齬，且與事實之認定不一致，自有判決理由矛盾之當然違背法令。

㈢刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。又上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但若因變更起訴罪名，其構成犯罪事實，因之新增或變更，亦應隨時、並至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289條等規定，所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。檢察官起訴涂國華涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款罪嫌，然涂國華係新北市政府警察局三重分局偵查隊偵查佐，係依法令服務於國家所屬機關，負責犯罪偵防及刑事案件偵訊及移送、通緝犯查緝等警勤業務之公務員，而具取締查察三重分局轄區內私娼業者之法定職權。其自97年5 月起至同年9 月止，基於違背職務收受賄賂之犯意，以插乾股名義，按月收受易雅菁所支付之賄款，違背職務不予取締，並於警方有安排臨檢查緝私娼寮勤務時，向易雅菁通風報信，則涂國華身為有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂，所犯應為貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款之罪。此業已變更被告犯罪之類型，原審於歷次審理程序中，均僅告知所涉罪名為貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，未及同條例第7 條之罪名，即撤銷第一審判決而依第7 條加重其刑，變更起訴罪名，復未在主文中揭明此加重要件之身分，難謂無礙涂國華防禦權之行使，所行程序尚有未合。

㈣以上或為林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁、涂國華上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林國棟、王子鑫、滿惠民、蕭如允、林夢婷、陳榮富、易雅菁交付賄賂，及涂國華收受賄賂部分，有撤銷發回更審之原因。另原判決關於蕭如允說明行賄不另為無罪諭知部分（見原判決書第47頁），基於審判不可分原則，併予發回。

乙、上訴駁回（即涂國華、林國棟、王子鑫妨害風化罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認涂國華有其事實欄四所載幫助意圖使女子與他人性交行為而容留以營利；林國棟、王子鑫有其事實欄二所載共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利之犯行明確，因而維持第一審論處涂國華幫助意圖使女子與他人性交行為而容留以營利罪刑，論處林國棟、王子鑫共同意圖使女子與他人性交行為而容留以營利罪刑等部分之判決，而駁回其等關於此部分在第二審之上訴。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對涂國華否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴意旨略以：

㈠涂國華部分：涂國華並無意圖幫助使女子與他人為性交行為而容留以營利之故意及行為，依滿惠民、易雅菁之證述，易雅菁並未委託其向滿惠民說情，滿惠民亦非因其說情而同意繼續出租房屋予易雅菁，原判決認定事實顯有錯誤云云。

㈡林國棟、王子鑫部分：原判決未考量林國棟、王子鑫2 人犯罪後態度良好，且有家庭、身體健康等因素，仍量處重刑，復未為緩刑之宣告，適用法規有誤云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑易雅菁、滿惠民之證詞相互勾稽，認涂國華有幫助易雅菁經營私娼寮之行為，並說明滿惠民於偵查中結證稱：易雅菁於97年2 月間因常常遲交房租，伊原本打算改租給其他人，但涂國華向伊表示易雅菁人不錯，很可憐，要伊繼續將房屋租給易雅菁，讓易雅菁繼續經營私娼寮，涂國華知道易雅菁向伊承租之房屋係經營私娼寮，伊係看在涂國華面子上，才將房屋繼續租給易雅菁繼續經營私娼寮等語（見他字第7609號卷㈠第63至64頁、偵字第31398 號卷第48頁）。核與易雅菁於偵查中結證稱：伊於97年2 月因房租繳不出來，房東滿惠民想改租給別人，所以涂國華於97年2 月底幫伊向滿惠民接洽，後來涂國華跟伊說已談好了，伊可以繼續做等語相符（見偵字第27536 號卷第148 頁）。而涂國華明知易雅菁向滿惠民承租之新北市○○區○○○路000 號房屋，係用以經營私娼寮，容留女子與男客從事性交易行為，仍幫助易雅菁向滿惠民說情，請已有退租想法之滿惠民繼續將前開房屋出租予易雅菁，讓易雅菁繼續經營私娼寮，涂國華有幫助易雅菁繼續經營私娼寮而犯妨害風化罪之犯行甚明。復說明：雖滿惠民於第一審作證時，改稱：涂國華是用台語跟我說「大哥，雅菁有欠我錢，不然你看呢，等一下她會去找你」，這樣跟我說而已，我想可能易雅菁有找他，請他跟我緩頰，我心裏面覺得要看到涂國華的面子上繼續租給易雅菁等語（見第一審卷㈦第78至85頁），說法雖有異，但涂國華既稱易雅菁欠他錢，並告知易雅菁將去找滿惠民，滿惠民當可知涂國華係為易雅菁說項。故滿惠民於第一審所證雖與偵查中所述不盡相同，然均可知悉滿惠民確係因涂國華打電話說情，看在涂國華之面子始續租房屋予易雅菁，而認涂國華有幫助易雅菁意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之故意及行為。所為論斷，俱與卷內證據相符，亦無違反證據法則。涂國華此部分上訴，係對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認涂國華此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

㈡刑之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，並說明林國棟、王子鑫2 人不思循正途謀生，竟以媒介、容留女子與他人從事性交行為，將女性身體當作交易籌碼以營利，不唯破壞社會善良風俗，且將人之身體物化，嚴重扭曲社會價值觀；兼衡林國棟係國小畢業、目前無業、小孩已成年，王子鑫係國中畢業、目前無業、小孩已成年之智識程度及經濟、生活狀況，既其等犯罪之動機、目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，就林國棟、王子鑫妨害風化部分別量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，客觀上既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權之權限，核屬法院量刑職權之適法行使，無違法或不當。至緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，法院本屬有權斟酌決定，故未宣告緩刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。林國棟、王子鑫2人關於妨害風化部分之上訴，係就原審前述量刑、緩刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其2 人關於此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條後段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭