最高法院106年度台上字第2528號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2528號

上訴人

何日南

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月19日第二審判決（105 年度上訴字第809號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第32548、32823號、103年度毒偵字8280號、104 年度偵字第2256號；追加起訴案號：104年度偵字第6889號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人何日南之上訴，未聲明僅對部分提起，依上開說明，視為全部上訴。合先敘明。

一、發回部分：本件原判決認定：上訴人因友人葉鶴年與他人有糾紛，欲持槍防身，遂基於出借改造槍枝及子彈之犯意，於民國103年7月13日，在新北市永和區中和路住處，將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把及子彈2顆，出借與葉鶴年等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。

惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定。原判決以上訴人於警詢中自白其出借手槍與葉鶴年等情，並帶同警方至葉鶴年住處查獲該支手槍，認合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，而減輕其刑。然依原判決理由所載，上訴人並未有供述該槍枝、子彈之來源並查獲之情形，依上開說明，即不能僅因供述其出借之對象因而查獲，即認合於上開減輕其刑之規定。原判決此部分法則之適用，難謂允當。

另依卷內資料，上訴人於103年12月4日第2 次警詢中供稱：「這支槍指的是警方這次沒有查緝到的，因為之前就被一個朋友綽號『老賀』借走。」並指認照片。於當日檢察官訊問時，並供承出借槍枝與「老賀」（104年度偵字第32548號卷第13頁背面、第14、32、63頁）。嗣經法院裁定羈押，並因本案後述其他罪名經提起公訴，104年1月29日繫屬於第一審法院，經法官訊問後予以交保，而於104年2月10日帶同警方至葉鶴年住處起獲出借之槍枝及子彈，亦據上訴人及葉鶴年於警詢供述在案（104年度偵字第6889號卷第8至11、54至57頁），並據警方移送，經檢察官偵查後，始就上訴人出借槍枝罪嫌追加起訴。檢察官並於追加起訴書載稱：「於104年2月10日13時20分許，為警在葉鶴年新北市○○區○○街00巷0號4樓住處扣得改造手槍1把及具殺傷力之非制式子彈1顆，『始查悉上情』。」據此，則警方於上訴人供述其出借槍枝、子彈之前，縱已知悉上訴人涉嫌持有槍枝、子彈，然是否已發覺上訴人涉有出借槍枝、子彈罪嫌？即堪研求。此攸關上訴人就此部分是否合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首之規定，即應予查究明白。原審未予釐清，遽行判決，亦未於判決理由說予以說明，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於未經許可出借可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回部分：

（一）販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品（共10罪，均處有期徒刑）及施用第一級毒品等罪刑。

上訴意旨略稱：上訴人到案後，即於警詢供稱綽號「小忠」之男子為其毒品之上手，並供述「小忠」之詳細特徵、電話，及與上訴人交易毒品之種類、次數、交易之過程，新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局），對「小忠」所持用之行動電話執行通訊監察，查明「小忠」為李建忠，而李建忠另涉販賣毒品案件，業於104 年9月7日由新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦在案，並非警方於之前通訊監察期間即知悉上訴人持有毒品之上手為李建忠。本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用。原審就此未傳喚承辦之員警詳為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查：原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並於理由說明：本案於上訴人到案前，已得知其毒品來源係綽號「小忠」之男子，且上訴人並不知「小忠」之真實身分，既未因上訴人供出毒品來源而查獲李建忠，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地等旨。另依卷內資料，新莊分局104年9月7日移送書係以李建忠涉嫌販賣第一級毒品與鄭堃成而移送偵辦，檢察官偵查後亦係就李建忠涉嫌販賣第一級毒品與鄭堃成提起公訴，有移送書及起訴書在卷可稽（原審卷第148 、149、152、153 頁），尚無從認李建忠有販賣毒品與上訴人。原判決以本案未因上訴人供稱毒品來源為李建忠而查獲之情形，無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，即不能指為違法或有調查職責未盡之違背法令。上訴意旨執此指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其關於販賣第二級毒品及施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

（二）明知禁藥而轉讓及未經許可持有手槍部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人不服原審論其以明知為禁藥而轉讓罪及未經許可持有手槍罪（處有期徒刑）部分之判決，於105年11月3日提起上訴，惟就此部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，此部分之上訴自非合法，併予駁回。

（三）施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

本件上訴人所犯施用第二級毒品罪部分，原判決係維持第一審論處罪刑之判決。核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭