最高法院106年度台上字第2534號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2534號

上訴人

薛明全

上訴人

原 審

辯護人

王維立律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月3日第二審判決（105 年度上訴字第1940號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第7107、14355號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人薛明全販賣第三級毒品既遂（即原判決事實欄一）、販賣第三級毒品未遂（即原判決事實欄三之㈠）、販賣第二級毒品未遂（即原判決事實欄三之㈡）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠證人陳璿（按係購毒者）先於警詢時，供稱：我是於民國102 年1 月16日之前半個月或一個月內，向上訴人購買愷他命；後於原審中，改稱：不記得是何時取得毒品云云，足見前後反覆，已非無疑。又陳璿指稱：上訴人是駕駛「白色TOYOTA YARIS」小轎車；但張柏翔（按係同案共同被告，業經原審判刑確定）則謂：上訴人是駕駛「黑色TOYOTA冠美麗」的車子；魏熏業（按亦係同案被告，業經原審判刑確定）同稱：上訴人是駕駛「黑色TOYOTA」的車子各等語，事實上，我只有黑色TOYOTA冠美麗的車子，顯見陳璿所述駕駛白車（交付毒品）的人，並不是我。詎原判決罔顧陳璿上開證述內容相互矛盾，又無電話通聯紀錄、錄音、各別帳目資料等補強證據，甚至連交易多少數量，都不明確的情形，僅因我曾經認罪，就不詳加調查，遽行認定我犯下重罪，應認有未盡證據調查職責的違失。㈡退一步言，縱然我有犯罪，但原審既以販賣1 次、數量微少、獲利甚小、年僅20歲初、智識較淺、涉世未深、無犯罪紀錄等情為由，適用刑法第59條關於情輕法重、顯堪憫恕的規定，酌減魏熏業的刑期；而我除不只販賣1 次外，其餘上開得減刑的事由，均與魏熏業相同，甚至我還主動捐贈新臺幣 5萬元給被害人保護協會，足見我更有悔意，原審對於我請求亦依刑法第59條予以輕判，未加置理，又未見否准的說明，自有理由不備的違法等語。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責的違法可言。再被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據，何況若在法律審時，才為如此主張，益難認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。原判決就上訴人販賣第三級毒品愷他命給陳璿部分，業於其理由欄貳－一內，指出：上訴人於偵查及歷審中，再三自白此部分犯行，核與陳璿於警詢時證述情節相符（按陳璿於取得上訴人交付的愷他命當晚，尚被警查扣愷他命2 包），足見上訴人自白與事實相符，乃認定上訴人確有如原判決附表一編號2 所載犯行，因此撤銷第一審關於上訴人此部分的科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（其他部分，僅就量刑爭議，另見後述）。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有前揭各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人於原審之辯護人卻於法律審之本院，始空言主張本件缺少補強證據云云，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事的適法行使，任憑己意、妄指違法，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法之第三審上訴理由。

㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院得依職權自由裁量的事項，為實體法上的「特別」寬遇恩典，雖受比例原則及公平原則限制，俾罪刑相當。但所謂平等原則，非指一律齊頭的平等待遇，而應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，即得本乎正義理念，分別適度量處，縱然被告提出請求，法院不受其拘束。是審酌的結果，認為無給予寬典必要，因不違常例，自毋庸費事特別說明否准請求的理由，無所謂存有判決理由不備的違失。原判決秉持上揭理念，業於理由欄貳─五內說明：上訴人販賣販賣第二級、第三級毒品供他人施用，嚴重戕害國人身心健康，並衡酌其品行、智識程度、生活狀況及販賣毒品數量、次數及犯罪所得，與犯罪後供認犯行的態度等一切情狀，分別就上訴人2 次販賣第三級毒品既遂（即原判決事實欄一）部分，各量處有期徒刑2 年8 月（均依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑）、販賣第三級毒品未遂（即原判決事實欄三之㈠）部分、販賣第二級毒品未遂（即原判決事實欄三之㈡）部分，分別量處有期徒刑2 年4 月、2 年8 月（均依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項遞減其刑），（以上各罪，均不適用刑法第59條減輕其刑）。並載敘：魏熏業只販賣1 次，數量微少，獲利甚小，再衡諸魏熏業於行為時，年僅20歲初，智識較淺、涉世未深，且無犯罪紀錄，乃認為縱使依自白減輕其刑，而科以最低法定刑度即有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰就魏熏業所犯販賣第三級毒品罪，依刑法第59條的規定減輕其刑。由上述觀之，原判決就上訴人、魏熏業此部分販賣毒品的犯行，有無刑法第59條適用乙節，顯係斟酌上訴人與魏熏業販毒的次數、數量及所得的不同等情，已從實質上客觀判斷兩人不同的犯罪情狀，經核並無不合，尚難謂有何違反罪責相當原則、比例原則及平等原則的情形，自無上訴人此部分上訴意旨所指的違法情形存在。

㈢依上說明，應認上訴人此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人共同販賣第三級毒品未遂（即原判決事實欄二之㈠、㈡）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文；又原審之辯護人，得為被告之利益而上訴，同法第346 條前段亦有明文。另按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382條第1項、第 395條後段規定甚明。

二、上訴人之原審辯護人為被告之利益，不服原判決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於此部分，即應視為同已上訴。但既於105 年11月18日提起上訴，再於同年、月22日、同年12月12日，分別提出「刑事上訴理由狀」、「刑事上訴理由二狀」，然對於此部分，均未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭