最高法院106年度台上字第2794號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2794號

上訴人

曹 彥

選任辯護人

林政雄律師

上訴人

詹定勳

選任辯護人

邱一偉律師

上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年1 月11日第二審判決（105 年度上訴字第77號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第4934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曹彥係花蓮縣○○鎮公所約聘之○○○，負責該鎮公所公共造產南通土資場（下稱南通土資場）營運管理事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人；上訴人詹定勳（原名詹錦源）則係推土機操作駕駛人員，並非公務員。

緣○○鎮公所於民國100 年間，辦理南通土資場100 年度整土工程，公告招標「100 年度南通土資場重機械租用勞務採購案」（下稱本件採購案），後由李浚溢及詹帛霖（均已判刑確定）以洄瀾土木包工業名義標得該採購標案。因本件採購契約，係以單價計算法結算契約價金，惟因○○鎮公所承辦技士要求須有廢土進場之同一日期才可進場施作挖土機及推土機，造成施工不便，李浚溢與詹帛霖乃謀議推由李浚溢向曹彥疏通，經曹彥允諾。曹彥與詹定勳有其事實欄一之㈡所載，與不具公務員身分之李浚溢、詹帛霖及徐丁財（已判刑確定）等人，共同先由曹彥製作不實之「南通土資場工作日誌」、「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（挖土機）週報表」及「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場重機械租用（推土機）週報表」等公文書，並交由詹帛霖、徐丁財及詹定勳簽名，再由曹彥蓋用職章後持以行使，按月將上開不實公文書呈由不知情之○○鎮公所承辦技士林順盛、洪堅程、建設課代理課長黃冠勝及主任秘書戴瑞偉審核蓋章，均足以生損害於○○鎮公所對於本件採購案管理正確性之犯行，因而撤銷第一審對於曹彥及詹定勳科刑之判決，改判仍論渠2 人以共同行使公務員登載不實公文書罪，詹定勳依刑法第31條第1 項規定減輕其刑後，處曹彥有期徒刑1 年6 月，及宣告緩刑5 年，並諭示應於判決確定後1 年內向公庫支付新臺幣（下同）150 萬元；詹定勳則處有期徒刑6 月，已詳述其所憑證據及認定之理由（曹彥及詹定勳於原審除爭執曹彥非刑法上之公務員外，對於原判決事實欄一之㈡之事實均承認）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於渠2 人上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

曹彥上訴意旨略以：㈠、伊係依花蓮縣政府臨時人員工作規則第2 條第1 款規定簽約之臨時約用人員，且與花蓮縣○○鎮公所簽立之臨時人員定期勞動契約書，明定係依勞動基準法僱用之臨時人員，並非約聘、約僱人員，復未經銓敘，並非公務人員任用法之公務員。何況伊之工作甚為單純，僅每日反覆及機械式記錄文書，並無任何法定職務權限。再者，土資場之設立非以公設公營為限，民營土資場亦所在多所，花蓮縣境內合法土資場即數十家，其營運內容與公營土資場並無不同。南通土資場雖係花蓮縣○○鎮公所所設置，但有向使用者收取處理費及土石留置費，並將處理後之土石方出售私人，此屬私經濟行為，與國家公權力之行使無涉，亦據○○鎮公所函復第一審法院。原判決遽認伊係有法定職務權限之身分公務員，殊屬可議。㈡、伊於案發後考上公務員，目前月薪僅約3 萬餘元，尚須扶養母親及貼補家用，原判決雖宣告伊緩刑，但附條件諭知伊應於判決確定後1 年內向公庫支付150 萬元，縱令伊不吃不喝亦須4 年以上始能給付完畢，原判決卻命伊於判決確定後1 年內給付完畢，超過伊所能負擔之範圍，且○○鎮公所並未因伊之行為受有任何損害，原判決之量刑顯有未當云云。

詹定勳上訴意旨略以：原判決認定曹彥係○○鎮公所依據「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場管理人員僱用及支給辦法」而約用之人，接受○○鎮公所之指揮監督，協助南通土資場等相關工作及交辦業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且其工作內容非僅止於機械性、勞力性工作，尚包含查核審閱，相當程度涉及精神及知能判斷，且其工作內容涉及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染，影響公共安全，及促進土石資源回收再利用，與地方公共事務有關，屬於刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員。然南通土資產為公共造產，所從事者係私經濟行為，與公共事務或公權力行使無涉，業經○○鎮公所104 年7 月27日○鎮建字第1040012205號函稱：「因南通土資場對外營業，收取業者之剩餘土石方，故認係私經濟行為。…曹彥為本所依『花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場管理人員僱用及支給辦法』遴用之管理員，並非本所正式員工，工作職掌為綜理土資場管理營運業務及指揮監督場內所屬員工」等語，足見南通土資場之設置屬於地方行政機關之私經濟行為，與公權力之行使無關，難認曹彥之職務係執行公共事務。曹彥既非刑法上之公務員，則伊之行為僅構成刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實文書罪，原判決認定曹彥係刑法上身分公務員，而論伊與曹彥共同犯行使公務員登載不實文書罪，殊屬可議云云。

惟事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、關於曹彥係刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員一節，原判決已於理由內敘明身分公務員之任用方式，不論依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性及職位高低，只須有法令之任用依據即可。本件花蓮縣政府南通土石方資源場營運管理作業基準第1 條明白規定係依據：⑴內政部函頒「營建剩餘土石方處理方案」。⑵花蓮縣公設營建工程剩餘土石方處理及資源回收場管理自治條例。⑶花蓮縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點。⑷花蓮縣政府南通土資縣轄委辦○○鎮公所經營管理行政契約書，訂立作業基準。另花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場營運管理及收費自治條例第1 條揭明：花蓮縣○○鎮公所為有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，並為促進土石資源回收再利用，特制定本自治條例。而依曹彥與○○鎮公所簽立之臨時人員定期勞動契約書，曹彥之工作項目，係接受○○鎮公所指揮監督，從事協助南通土資場等相關工作及○○鎮公所臨時交辦之業務。可見，曹彥任職於南通土資場擔任管理員，所從事之工作內容涉及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，及促進土石資源回收再利用，要與地方公共事務有關，屬於公共事務之範疇。雖花蓮縣○○鎮公所104 年7 月27日○鎮建字第1040012205號函稱：「本所係依據內政部89年8 月25日89內中民字第8973867 號令訂定發布之公共造產獎助及管理辦法，暨花蓮縣營建工程剩餘土石方管理自治條例成立南通土資場，其設立目的係充實自治財源，及有效管理營建工程產生之剩餘土石方，避免造成環境污染、影響公共安全，並為促進土石（回）收再利用為目的。另因南通土資場係對外營業，收取業者之剩餘土石方，故本所認係作為私經濟行為使用。」等旨，惟身分公務員如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，並不以涉及行使公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。且曹彥所從事之職務既涉及公共安全及環境衛生等公共利益，縱認南通土資場對外營業，兼有私經濟行為之性質，要難據此認曹彥非屬刑法上之公務員。另曹彥既具有法定職務權限，所從事者復為公共事務，縱令民間亦可設立土資場，亦難因此否定其係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。再者，曹彥係○○鎮公所依據「花蓮縣○○鎮公共造產南通土資場管理人員僱用及支給辦法」而約用，接受○○鎮公所之指揮監督，協助南通土資場等相關工作及交辦業務，其工作內容非僅止於機械性、勞力性之工作，尚包含查核審閱，須相當程度涉及精神暨知能判斷，自屬於刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員等旨甚詳（見原判決第10頁第12行至第11頁第13行、第12頁第19行至第14頁第20行），核其論斷，於法尚屬無違。曹彥及詹定勳上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶就曹彥是否為身分公務員之事實再事爭辯，而指摘原判決認定渠2 人共同犯行使公務員登載不實文書罪為不當云云，均非適法之第三審上訴理由。㈡、本件原判決審酌刑法第57條各款所列事項，並已考量曹彥之教育程度，婚姻狀況及目前任職於臺東縣○○鄉鄉民代表會擔任○○，須扶養母親，及其行使公務員登載不實文書行為並未使承包廠商獲取不法利益等情節，而量處其有期徒刑1 年6 月，及宣告緩刑5 年，並諭知應於判決確定後1 年內向公庫支付150 萬元（見原判決第18頁第7 行至第19頁第19行、第19頁倒數第7 行至第20頁第6 行），尚無逾越法定刑範圍或量刑顯然失當而違背公平或比例原則之情形，自不得任意指為違法。曹彥上訴意旨任憑己意，指摘原判決量刑不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。至曹彥及詹定勳其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，渠2 人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭