最高法院106年度台上字第293號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第293號

上訴人

施莉珊

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月4日第二審判決（105 年度上訴字第1602號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第11670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人施莉珊先後有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載之於民國104年7月30日販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予黃鼎雄既遂，一之㈡所載之於104年9月18日，為販賣甲基安非他命予與其已有買賣甲基安非他命合意之黃鼎雄，於收取黃鼎雄給付之價金後，嗣向綽號「老二」之成年男子販入甲基安非他命，未及交付予黃鼎雄即為警查獲之販賣未遂犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於該等部分之科刑判決，改判仍論上訴人以原判決附表（下稱附表）一編號 1（事實一之㈠部分）所示之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑9年2月，附表一編號2 （事實一之㈡部分）所示之販賣第二級毒品未遂罪，於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑4年6月，並各為相關沒收之宣告；復對上訴人上揭主刑，定其應執行刑為有期徒刑11年10月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

二、上訴意旨略稱：㈠關於事實一之㈠所示部分，證人黃鼎雄於警詢、檢察官偵訊及第一審作證時，對其向上訴人購買甲基安非他命之時間、地點、種類（即係甲基安非他命及搖頭丸或僅係甲基安非他命）、數量及價格等交易細節，前後證述矛盾不一，顯有瑕疵，惟原審在無購毒價金新臺幣（下同）9 千元、交易標的甲基安非他命半兩、帳冊、分裝袋等證物扣案，且無上訴人聯絡黃鼎雄談論購毒之通訊監察譯文等補強證據之情況下，遽採黃鼎雄證述，作為認定上訴人此部分犯罪事實之基礎，已有理由不備之違法。而就事實一之㈡部分，依黃鼎雄於第一審證稱：警員張大成要伊先把上訴人現有之毒品搜刮掉，並想辦法讓上訴人出去拿東西等語，及證人張大成於第一審所證稱：伊等叫黃鼎雄去，幫忙留意上訴人出去之時間，黃鼎雄有通報說上訴人等人都出門等語，再與第一審勘驗張大成與黃鼎雄之對話錄音光碟內容相對照，可知黃鼎雄於警方查獲上訴人前，已先與警方達成協議，知悉警方於事實一之㈡之當日將前往上訴人住處執行拘捕，卻不顧金錢損失，交付5千或8千元委請上訴人代購毒品，任由警方查扣，應與事理有違，顯見警方係以陷害教唆方式授意及指示黃鼎雄向上訴人購買毒品，以利警方查獲，並要求黃鼎雄不要承認係與上訴人合資購毒，對事實一之㈡部分，上訴人與黃鼎雄間實無成立買賣毒品之合意及營利之意圖，應僅成立共同持有或幫助施用第二級毒品罪，惟在查無所謂黃鼎雄交付之毒品價金8 千元及上訴人聯絡黃鼎雄談論購毒之通訊監察譯文等補強證據，而扣案之分裝袋及甲基安非他命1 包，又分屬黃鼎雄所有及為陷害教唆上訴人而購買之物之情形下，原審遽認上訴人構成販賣第二級毒品未遂罪，亦有採證違反經驗、論理等證據法則、理由不備之違法。另原判決將黃鼎雄之警詢筆錄割裂評價，一部分認有證據能力，另一部分則認無證據能力，且於審查黃鼎雄警詢筆錄證據能力時，載稱：相關各節確為證明上訴人販賣毒品事實所必要等語，已先行認定上訴人有罪，併有理由矛盾及違背無罪推定原則之違法。㈡上訴人於第一審即抗辯：上訴人於警詢時，係因警員於製作警詢筆錄前，以交保條件為誘導，始為不實之自白。而證人即因與上訴人共同持有甲基安非他命為警查獲之吳彥志、唐偉倫，於第一審依序分別證稱：張大成將伊等帶到類似客廳之處，叫伊等3 人喬一喬，看誰出來擔罪，並叫上訴人趕快認罪就可以交保等語；及張大成將伊等帶回派出所內類似廚房之處，叫伊等先套好話，看誰要出來擔，並說主要是要抓上訴人，如果上訴人都承認比較有機會交保等語。吳彥志、唐偉倫2 人不僅就派出所內之擺設證述一致，所述亦與上訴人之陳述相符，應足為上訴人確有遭警員以交保為手段，誘導為不實供述之有利證明。惟第一審及原審均未命警察機關提出現場照片供調查確認，逕以吳彥志、唐偉倫於該處所停留時間長短及被要求承擔之罪名為何等細節，所述有重大歧異，並與張大成之證述不符，及與上訴人有特殊情誼等由，遽認其2 人所述係故為迴護上訴人之詞而不予採納，有採證違反經驗、論理等證據法則及理由不備之違法。㈢依臺北市政府警察局中山分局解送人犯報告書及筆錄可證，上訴人自104年9月18日20時20分許遭警方逮捕後，殆至翌日4 時37分許始製作警詢筆錄，並為能儘早獲得休息睡眠，始配合警方於夜間偵訊（詢）同意書上簽名，唐偉倫亦於第一審證稱：警員向上訴人說筆錄趕快做完就可以趕快休息等語，同時並有非製作警詢筆錄之其他員警進入上訴人所在之訊（詢）問室，亦經張大成於第一審證述在卷，已造成上訴人身心上恐懼、壓迫而無法任意陳述。是上訴人於警詢時因不正詢問致影響自白任意性之狀態，仍延續至嗣後檢察官訊問及法官羈押訊問時所為之自白，該等自白均應予禁用而無證據能力。惟原審就上訴人對該等不正詢、訊問及供述非出於任意性之爭執未予查明，亦未查明上訴人之警詢筆錄錄音錄影光碟之全部，而僅勘驗前一小段內容，即逕以張大成之證詞，遽認上訴人並無因受疲勞訊問而為自白之情形，有證據調查未盡之違法。㈣原判決事實一之㈡載稱：上訴人向「老二」販入附表三編號1所示純質淨重20 公克以上之第二級毒品甲基安非他命1包等語，然查附表三編號1係記載：扣案物夾鏈袋600 個，另原判決理由載稱：上訴人使用第一審判決附表四編號2所示之HTC廠牌行動電話等語，然第一審判決附表四編號2係記載第二級毒品甲基安非他命3包暨其包裝袋3只。是原判決此等部分亦有理由矛盾之違法等語。

三、惟按：

㈠、得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，固必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一不可。惟所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。而於不同時空由不同訊（詢）問人員所為之訊（詢）問，若未使用不正方法，則所取得之被告自白，其證據能力，是否會因被告對先前之自白所爭執之非任意性，而受影響，端視該次自白能否隔絕先前自白之影響不受其污染而定。而有非任意性爭議之先前自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若訊（詢）問之主體、環境及情狀已有明顯變更，且為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所爭執受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次有非任意性爭議自白之延續效力。就上訴人於104年9月19日檢察官偵訊時所為之供述，原判決已說明：依卷內資料顯示，上訴人之警詢於104年9月19日6 時23分許結束後，係於同日16時許，始解送至臺灣士林地方法院檢察署，檢察官係於同日18時56分許至19時12分許止為偵訊，參以張大成、吳彥志、唐偉倫於第一審之證述，上訴人於警詢筆錄完成後，迄至移送檢察官製作偵訊筆錄前，有長達10小時之休息時間，無人干擾，並無上訴人所主張疲勞訊問之不正方法取供之情事，因認其於104年9月19日檢察官偵訊時之供述，具有任意性。經核並無不合。而上訴人於接受檢察官偵訊時，距警詢結束，既已相隔逾10小時，時、空及為訊問之人，復與警詢時完全不同，且上訴人明知此情，上訴人於第一審亦承認檢察官訊問時無何強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法之情形，僅稱：係延伸警詢未休息之疲勞訊問云云（見第一審卷第81頁正反面，另見原審卷第 192頁正面）。則上訴人有關疲勞訊問之抗辯既不能成立，自難認其所主張於警詢時所受之心理上強制狀態，延續至檢察官偵訊時。上訴意旨徒憑自己之說詞，爭執上訴人於上開檢察官偵訊時供述之證據能力，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。且如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇取最接近真實事實之證據，乃為證據之評價問題。而所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯行，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。經查：就事實一之㈠部分，原判決主要係依憑黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審經具結之證詞，佐以上訴人於第一審、唐偉倫於檢察官偵訊、第一審之相關供證，暨上訴人自承曾使用之行動電話門號與黃鼎雄所持用行動電話門號之雙向通聯紀錄及所載之相關基地台位置，並參酌證明黃鼎雄於104年8月5 日為警查獲時，經警扣得之白色及白色微黃結晶，鑑定結果確含甲基安非他命成分之搜索扣押筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等證據資料。就事實一之㈡部分，原判決則係主要依據黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審經具結之證述，佐以上訴人於檢察官偵訊及於第一審之供述、唐偉倫於第一審之證詞，並參酌證明經警於104年9月18日查獲扣案之白色微黃結晶1包（淨重33.2870公克），鑑定結果確含甲基安非他命成分，純度達99.9 %之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、上開醫務中心之毒品鑑定書，扣案之I-PHONE 行動電話手機、所含之SIM卡及該SIM卡門號之雙向通聯紀錄等證據資料。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有上揭販賣第二級毒品既遂、未遂犯行。並說明：⑴關於事實一之㈠部分，依黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審之證詞，當日係上訴人主動致電告知將前往中壢，可順路送交甲基安非他命予黃鼎雄，嗣上訴人由唐偉倫搭載至黃鼎雄位於桃園市大業路住處，販賣半兩俗稱「冬瓜」品質較佳之甲基安非他命予黃鼎雄，黃鼎雄當場交付對價。而上訴人及唐偉倫分別於檢察官偵訊及第一審陳稱：當日係上訴人主動打電話予黃鼎雄，伊2 人先至中壢，再至黃鼎雄住處樓下等語，已足見黃鼎雄所證述當日上訴人與其聯絡及與何人同至其住處見面之情，確屬事實。復觀以上訴人所持用之手機門號及黃鼎雄所持用之手機門號，於當日相關時點之雙向通聯紀錄及基地臺位置，可認上訴人於當日確已依約與黃鼎雄見面。再參以上揭黃鼎雄持有而經警查扣之甲基安非他命，益足證黃鼎雄所為基本事實一致之陳述，信而有徵，係與事實相符。⑵關於事實一之㈡部分，依黃鼎雄所為：伊係於104年9月18日至上訴人位於臺北市南港區租屋處之上訴人房間內，將現金交予上訴人，告知伊想囤貨，問上訴人有無藥，幫伊順便一下，伊想是半兩，上訴人剛好沒貨，上訴人告以要與唐偉倫、吳彥志（下稱上訴人等3人）去接貨、拿東西，伊跟上訴人等3人一起離開上訴人租屋處時，有向上訴人表示晚一點會再過來等語之證述，佐以：⑴上訴人坦承當日黃鼎雄確曾至其位於南港區之租屋處，詢問上訴人是否有甲基安非他命，上訴人回以沒了，黃鼎雄有表示晚點再來找伊，上訴人當日有電詢綽號「老二」之人商討購毒事宜，再由唐偉倫駕車搭載上訴人及吳彥志，至約定地點與「老二」會面，由上訴人以1 萬元（上訴人出資5千元，吳彥志出資3千元、唐偉倫出資2 千元）之價格，向「老二」購入嗣為警於同日查獲扣案之上揭甲基安非他命之事實；⑵唐偉倫證承：當日黃鼎雄有至上訴人房間談話，上訴人與伊、吳彥志因已無甲基安非他命而與黃鼎雄一同離開上開租屋後，黃鼎雄自行離去，上訴人與伊、吳彥志則同至他處購買甲基安非他命等情；並參以上訴人於檢察官偵訊時所供稱：伊上個月算黃鼎雄半兩8 千元，這次（指104年9月18日）伊是算黃鼎雄半兩8 千元等語，及該次查獲扣案之甲基安非他命之份量及鑑定結果，益證黃鼎雄有關事實一之㈡之證述，亦係與事實相符。且敘明：黃鼎雄雖就其於104年8月5日遭查獲之甲基安非他命29 包係於何時、何地購入及如何聯繫交易等項，於歷次警詢之陳述，有所出入，與其於檢察官偵訊及第一審之證詞，亦稍有不符，而黃鼎雄於第一審作證時，對於事實一之㈠所示交易之金額，固無法為肯定之證述，然觀以黃鼎雄之前後證述內容，可認黃鼎雄係因與上訴人接觸頻繁，加以時間之經過，以致在各次接觸之細節方面，無法為精確之掌握，然仍不影響其就事實一之㈠所示交易之基本事實陳述之一致性，並應以黃鼎雄於檢察官偵訊時所述交易價格為可採。復對上訴人所辯：伊於104年7月30日未與黃鼎雄見到面，且該次伊係自己一人去；同年9 月18日伊和唐偉倫、吳彥志於黃鼎雄來訪前即已討論好出資金額，當日黃鼎雄是委託伊幫他買甲基安非他命，伊2 人是合資購買云云，黃鼎雄於第一審更易前詞，證稱：伊於104年9月18日，係向上訴人表示「伊還想要，你們還有沒有，要的話就一起」，伊係與上訴人合資等語，及黃鼎雄於第一審提出之其與張大成間之對話錄音等，如何不足採信及如何不足為有利於上訴人之證明，逐一指駁。再就上訴人抗辯事實一之㈡涉及警員之陷害教唆部分，載敘：依前揭證據可證，上訴人原即有販賣甲基安非他命予黃鼎雄之意思，縱有警員為取得確切事證，以俗稱「釣魚」之方式，透過黃鼎雄向上訴人要約購毒之情事，亦非所謂之「陷害教唆」等旨。並載述認定上訴人有營利意圖之依據及理由。所為論斷，均有卷內資料可資覆按。且原判決係以黃鼎雄之證述為基礎，與上訴人於檢察官所供稱：伊上個月算黃鼎雄半兩8 千元，這次伊是算黃鼎雄半兩8 千元等語暨其其他相關供述，及前揭其他間接證據之補強作用，相互利用，使上訴人確有前揭販賣甲基安非他命既、未遂之犯罪事實獲得確信，並非僅以黃鼎雄之證述為據。而販賣毒品之犯罪事實，非以查扣磅秤、帳冊、分裝袋、交易之金錢或有通訊監察譯文為必要之證明方法，原判決亦已載敘認定黃鼎雄持有中經查獲扣案之甲基安非他命，與事實一之㈠所示事實之關連性（見原判決第19頁，理由貳、一、㈠、⒈之⑷）。是在有充足之補強證據，足證黃鼎雄對基本事實之陳述，係與事實相符之情況下，警方本案未查獲磅秤等物或無通訊監察譯文，尚不足資為有利於上訴人之認定。另就黃鼎雄對於相關交易細節，前後證述未盡一致，及其與張大成間之對話錄音，均不足以影響其對基本事實陳述之憑信性，且本案無陷害教唆之問題等，亦經原判決論述綦詳。所為之推理論述，核與經驗、論理等證據法則並無違背，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言。相關上訴意旨。或係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使及與不影響判決本旨之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。

㈢、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決於記載上訴人於檢察官偵訊及於事實審坦承部分事實之供述時，固併引用上訴人之104年9月19日警詢筆錄（見原判決第14頁倒數第6列至倒數第5列）。但原判決此部分既已引據上訴人於檢察官偵訊及於事實審所為相同內容之供述，即無引用上訴人上揭警詢筆錄之必要。而關於事實一之㈡所示門號0000000000號，原判決所引用之卷附該門號行動電話雙向通聯紀錄資料顯示之IMEI碼，亦已足以證明該門號應係搭配附表二編號2所示之I-PHONE牌行動電話手機使用，則其該部分論述，併援用上訴人104年9月19日之警詢陳述，亦屬贅餘（見原判決第15頁倒數第12列至倒數第4 列）。又原判決於論述黃鼎雄前後證述未盡一致，不足以影響其於檢察官偵訊及第一審對基本事實陳述之憑信性時，引用黃鼎雄之警詢筆錄部分內容或所在之頁數（見原判決第19頁倒數第10列至倒數第7列、第21頁第8至9 列），並引述上訴人於104年9月19日警詢及黃鼎雄之警詢陳述，說明上訴人及黃鼎雄皆未於警詢中稱其2 人係合資，及黃鼎雄於警詢之證詞，無受張大成影響之可能（見原判決第29頁倒數第5 列至第30頁第1列，第31頁第15至20列、第34頁第4至8 列），係各以是否得為彈劾證據（指用以減弱或否定證人陳述憑信性或證明力之證據）或反證（指用以阻止法院依積極證據形成有罪確信，使事實處於仍有合理可疑狀態之證據）之角度，說明黃鼎雄或上訴人警詢陳述，均不足以否定或推翻前開黃鼎雄於檢察官偵訊及於第一審所為基本事實證述之證明力，或為有利於上訴人之認定，而非以黃鼎雄或上訴人之警詢陳述，作為認定相關犯罪事實之積極證據，此見原判決該等部分之論述，並載明應以黃鼎雄於檢察官偵訊及第一審之證言為可取等語（見原判決第34頁第12至13列），自可明瞭，並不生刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2所定傳聞法則適用之問題。是縱除去上訴人及黃鼎雄警詢陳述作為積極證據之證明力，綜合原判決所引據前開主證據及補強證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，自不能執對此等非屬必要性積極證據之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

㈣、刑事判決如有顯係誤算、誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照），此等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。原判決事實一之㈡所載：上訴人向「老二」販入附表三編號1 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命1 包等語（見原判決第2頁倒數第3列至倒數第2列），其中「附表三編號1」，顯係「附表二編號1 」之誤載，此見原判決理由相關之論述及附表二編號1 之記載自明（見原判決第14頁第23至24列、第15頁第11至12列）。另原判決理由貳、一、㈡所載：如第一審判決附表四編號2所示之HTC廠牌行動電話等語（見原判決第15頁倒數第10列至倒數第9列），其中「附表四編號2」，亦顯係「附表五編號2 」之誤載，此比對第一審判決附表

四、五之記載即明。此等顯然之錯誤，因均不影響原判決對相關事實之認定及本旨，得由原審裁定更正，與違背法令之情形尚屬有間，亦不得據以提起第三審上訴。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係上訴第三審之合法理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭