最高法院106年度台上字第325號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第325號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官楊榮宗

被告

林爭輝

選任辯護人

陳麗真律師

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

鄭惠宜律師

被告

林學圃

選任辯護人

楊國宏律師

選任辯護人

陳昆明律師

選任辯護人

鄭涵雲律師

被告

賴秋貴

選任辯護人

陳昆明律師

　　　　　　鄭涵雲律師

上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月20日第二審更審判決（102年度重金上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17253、26606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：

㈠、被告林學圃為股票上市之○○輪胎股份有限公司（下稱○○公司）名譽董事長、及財團法人○○文教基金會（下稱○○文教基金會）董事長、其妻即被告賴秋貴為○○文教基金會董事，被告林爭輝為○○投資企業股份有限公司（下稱○○公司）及○○投資企業股份有限公司（下稱○○公司）董事長，亦為○○公司大陸輪胎製造廠管理部主任。林學圃、賴秋貴、林爭輝（下稱林學圃等）共同基於抬高○○公司股票價格之犯意聯絡，自民國92年5月1日起至同年8 月31日止，由林學圃、賴秋貴分別提供○○公司、關係企業或子公司及○○文教基金會之資金，以不知情之李○松及○○公司、○○公司分設於寶來證券股份有限公司忠孝分公司、建華證券股份有限公司忠孝分公司、長利證券股份有限公司、富邦證券股份有限公司新店分公司、群益證券股份有限公司大直分公司證券帳戶，交由林爭輝、賴秋貴委託詹○年、王○惠，透過上開證券公司營業員下單，買進○○公司股票。渠等在前開期間內，連續以高價或漲停板價格委託買進之拉尾盤方式或連續以低價或跌停板之價格委託賣出，影響○○公司股票當天之收盤價及隔天開盤參考價，而影響○○公司於集中交易市場之交易價格，其中92年5月23、29日、6月10、12、26、27、30日、7月11日、8月22日等九個營業日連續高價買入或低價賣出之交易行為，使○○公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離等情，因指林學圃等共同基於炒作○○公司股票價格之犯意聯絡，以個人或他人名義，連續高價買入或低價賣出○○公司股票，違反證券交易法第155條第1項第4款規定，觸犯修正前同法第171條第1項第1款罪嫌。

㈡、被告林爭輝另於95年4月2日至95年5 月22日間，基於抬高南港公司股票交易價格及製造○○公司股票交易活絡假象之犯意，以○○公司、○○公司、其本人，及江○慧分設於臺証綜合證券股份有限公司、康和綜合證券股份有限公司、大眾證券股份有限公司松江分公司、一銀證券股份有限公司、致和證券股份有限公司、富邦證券新店分公司、寶來證券樹林分公司、建華證券忠孝分公司之證券帳戶，委託詹○年、案外人陳○美（林爭輝之配偶），透過營業員下單，買進○○公司股票。在上述期間內，連續以高價或漲停板價格委託買進之拉尾盤方式，或連續以低價或跌停板之價格委託賣出，影響○○公司股票當天之收盤價或隔天開盤價格參考價，而影響○○公司股票於集中交易市場之交易價格，或造成○○公司股票在集中交易市場活絡之假象等情。因指被告林爭輝另基於炒作○○公司股票價格之犯意，及製造○○公司股票在集中交易市場活絡之假象，以個人或他人名義，連續委託買賣○○公司股票及相對成交，違反證券交易法第155條第1項第4款、第5款之規定，而犯同法第171條第1項第1 款之罪嫌。

二、原審審理結果，認為不能證明林學圃等有上開公訴意旨㈠、㈡所指之犯罪，因而撤銷第一審對林學圃等之科刑判決，改判諭知渠等均無罪，固非無見。惟查：

(一)按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決就上開公訴意旨一、㈠部分，以賴秋貴、林學圃未參與其事，理由說明係依憑證人王○惠於95年10月5 日在偵查中證稱曾向賴秋貴借用李○松之寶來等證券公司帳戶，購買○○公司股票，及其另於96 年5月17日在新光醫院，經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人公證說明書之陳述內容略謂：賴秋貴想以○○文教基金會在新臺幣（下同）1,000 萬元範圍內，委其買賣股票，賴秋貴並依其請求交付李○松2 個證券帳戶及銀行交割帳戶之存摺及印章，伊總共替○○文教基金會買進3次、賣出1次○○公司股票。並稱：「下單買進是在寶來證（券）忠孝分公司李○松帳戶，時間及張數：『92年3月21日買進805張，92年4 月4月買進55張，92年4月10日買進70張，共買進930 張○○輪胎股票』。交割股款是我直接通知江秀珍，江秀珍從基金會國泰世華銀行帳戶匯入李○松國泰世華忠孝分行帳戶…92年3月24日轉帳匯入12,520,000元，92年4月7日轉帳匯入870,000元，92年4月11日轉帳匯入1,160,000元，共計14,550,000元。後來○○輪胎股票並未如我預期上漲，為了避免基金會損失加重，在（95）年5 月23日我自行決定於群益證券李○松帳戶分多筆賣出○○公司股票計1015張，其中930 張算是替○○文教基金會賣，另外85張股票則是屬我自己的股票賣出…而賣股票虧損2,379,642 元，原來賴秋貴委託我買賣股票是為了替基金會增加資金作公益，為不使基金會反而受到虧損，所以我向賴秋貴建議…基金會委託我買賣股票匯入的14,550,000元就當作是借給我的借款，我願意付年利率10％的利息。其中於92年4月7日我曾有1 筆87,000元 (是否係87萬元之誤)現金借給基金會…抵銷後，我仍欠基金會1,368,000元（應係13,680,000之誤）及利率10％的利息。我在92年5月27日簽立借據給基金會，並陸續分9次還款……，我使用李○松二個證券帳戶買賣的○○輪胎股票，屬於替基金會買賣的，只有92年3月21日、92年4月4日及92年4月10日總計買進930張；而且這930張已經在（95）年5 月23日全部賣出，其餘的○○輪胎股票都是屬於我自己的資金所投資買賣並負擔盈虧…李○松二個帳戶買賣的股票都是我獨自決定而下單買賣」等語（併見原判決第24頁倒數第1 行以下），及王○惠出具之借據、○○文教基金會收據、李○松、陳○男帳戶之匯款紀錄顯示李○松長利證券帳戶於92年5月23日賣出1015 張○○公司股票之款項13,282,703元匯入國泰世華銀行建成分行交割帳戶後，於92年5 月27日轉匯至○○公司國泰世華銀行建成分行交割帳戶，同日用以支付○○公司長利證券帳戶買進股票之款項，於92年6月9日○○公司國泰世華銀行建成分行交割帳戶則匯13,282,703元至李○松國泰世華銀行建成分行交割帳戶，再由李○松前揭帳戶轉匯至玉山銀行嘉義分行陳○男帳戶，之後即未再匯回李○松帳戶，而李○松寶來忠孝證券帳戶股票買賣之國泰世華銀行忠孝分行交割帳戶，亦無相關款項匯入之情形等情。據認林學圃、賴秋貴在李○松帳戶於92年5 月23日出售○○公司股票後，即將資金出借王○惠，未再參與上開○○公司股票買賣，而為有利被告林學圃、賴秋貴之認定。惟查：王○惠固以上開經公證之說明書，證明內容雖為其所陳述，但所述之內容是否與事實相符，仍應依卷內證據資料及調查證據之結果而為認定。然觀諸王○惠前於95年10月5 日在偵查中，僅謂向賴秋貴借用李○松之帳戶買賣股票，對李○松帳戶匯入之○○文教基金會資金來源均稱不太清楚，或以不記得之詞回應，而對其支付利息向該基金會借款一節，則未置一詞；另賴秋貴於同年月24日在偵查中，則供稱以○○文教基金會資金，提供李○松「三個帳戶」交付並委託王○惠買賣股票等語，但對於嗣後因虧損而結束委託買賣，且改為單純由王○惠付息借款之關係一節，則未說明及澄清（見偵字第17253 號卷第78至80頁、第102至104頁）。甚且，賴秋貴在法務部調查局臺北市調查處詢問時，即供明：「（你委託王○惠代為操盤買賣○○公司股票的期間為何？獲利多少？）『94年間』因為王○惠身體狀況不佳，基金會就沒有繼續委託她下單了，至於獲利情形，我沒有特別記」等語（見調查局證據卷㈠第55至59頁）。倘屬無訛，則王○惠上開說明書所載，受賴秋貴之託以○○文教基金會操作股票，於92年5 月23日出清後，即未以○○文教基金會資金為其買賣股票，及嗣將資金改以借款關係付息還款，是否屬實？已啟人疑竇。且依卷內李○松在國泰世華銀行松山分行所設帳戶之往來資金明細觀之，○○文教基金會迄「92年12月12日」，尚各匯入262萬元及610萬元兩筆資金（共872萬元），而於當日支付862萬5273元，為購買○○公司股票330張之交割股款（見調查局證據卷㈠第63 頁）。則賴秋貴、林學圃將○○文教基金會資金，交由王○惠以李○松名義買賣○○公司股票之關係，是否確於92年5 月23日出清後即未再參與？自非無疑。再者，○○文教基金會匯入李○松帳戶之款項，除於92年3月24日匯入1,252萬元；92年4月11日匯入116萬元外，其中92年4月7日，匯入之87萬元，亦係匯自○○文教基金會（見調查處證據卷㈠第61頁），則王○惠上開說明書所稱，為○○文教基金會代為操盤之三筆，其中87萬元係其出借，於結束委託關係另向基金會借貸，應扣除該筆款項云云，似與上開證據相齟齬。又李○松上開帳戶於92年5月23日賣出○○公司股票所獲1,328萬2703元，固於同年月27 日再匯款出予○○公司，並於同年6月9 日由○○公司匯回，再於同日匯入陳○男上開帳戶。但王○惠出借予○○文教基金會87萬元（供交割李○松帳戶代買之○○公司股票），及返還○○文教基金會上開1,368 萬元本息鉅款之金流紀錄為何？再查○○文教基金會係財團法人，其資金之進出應有帳目，其接受還款之入帳紀錄憑證為何？另賴秋貴提出之王○惠借據影本9紙 (見第一審卷第103至111頁)，記載於92年5 月27日借款，嗣陸續分期還款於92年12月31日全數還清。惟詳核各項借據，其筆跡、字墨及書寫位置，均無二致，是否分別於各該借款日期所簽立？且賴秋貴僅提出○○文教基金會於鉅額本金清償後，王○惠遲至94年1月4日清償24萬8784元及1,370元之收據各1紙，何以未提出其他本金及利息之還款單據憑證？再就王○惠所稱歸還○○文教基金會款項，該基金會入帳之帳目證明及會計憑證為何？均未據賴秋貴、林學圃提出並說明。凡此疑點，俱攸關賴秋貴、林學圃所辯及王○惠有利渠等之證詞、公證說明書是否屬實之認定。原審未詳予調查，復未說明不予調查之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。再者，檢察官關於上開公訴意旨一、㈠部分，係起訴林學圃等，共同基於抬高○○公司股票價格之犯意聯絡，而以李○松、林爭輝及元瑞公司、○○公司各設之多個帳戶，共同連續以高價委託買進及低價委託賣出方式，影響○○公司股票於集中市場之交易價格等情。惟原判決採信王○惠上開公證說明書內容，認林學圃、賴秋貴借用李○松名義帳戶買賣○○公司股票，但未參與炒作；就檢察官此部分犯罪事實，關於李○松帳戶之委託買賣行為部分並未予論述，僅就其中林爭輝以自己及○○公司、○○公司帳戶買賣部分，予以說明。惟林學圃、賴秋貴以李○松帳戶委託買賣股票，林爭輝有無與之共同炒作○○公司股票，所共同買賣○○公司股票之數額、對於該公司股票同日總交易量占比之計算（即原審金上訴字判決附表三所列），有無影響市場價格或市場秩序之虞之判斷，此攸關被告林爭輝有無該公訴意旨指述之犯行。原審未予調查釐清，即遽為有利林爭輝之認定，亦嫌速斷。

(二)違反證券交易法第155條第1項第1、3至6 款之規定，應依同法第171 條之規定處罰，即學理上所謂之「反操縱條款」，其立法旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序，以健全證券交易市場之機能，維持證券彰顯市場秩序，以保護投資大眾。關於證券交易法第155條第1項第4 款，於95年修正前原規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定，並無以有已影響市場價格或秩序為要件之規定，但股票市場買低賣高以求利，是上開行為仍應以其行為因而有影響市場價格或市場秩序之虞為要件。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該規定，構成同法第 155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察。且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。另證券交易法第155條第1項第5 款規定意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而「相對成交」之行為，如有違反即依同法第177條第1項第1 款之相關規定處罰，即所謂之「沖洗買賣」或「相對成交」條款，係禁止行為人以製造交易活絡假象之操縱手法操縱股價，與其買賣之價格未必有絕對關係。此與同條項第4 款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，市場稱之為「炒作股價」條款不同。查原判決理由說明，已認林爭輝連續買賣○○公司股票，確有多處大量交易係屬「相對成交」（見原判決第113頁倒數第4行起、120頁理由1、第123頁第13至14行、第124頁第4行、第129頁第1行、第130頁第11至12行、第132 頁倒數第4行以下、第136頁第11至12行及倒數第5行起、第137頁第2至4行、第143頁第1至2行、第144頁第10至13行），似已明白認定林爭輝上開所列之交易符合「相對成交」之規定，竟復謂因部分屬現金買入，而出賣融資股，係恐怕負擔利息，融資到期遭斷頭而出售，認其無意圖抬高或壓低，或造成活絡市場表象之意圖云云，不無理由矛盾。且稽之林爭輝當日賣出之股票均未於開盤時即遭融資一方斷頭賣出，原判決除以該融資賣出股票之款項清償融資款外，並未說明認定林爭輝融資所買股票，有將到期遭斷頭所憑之證據及理由，已有判決理由不備之違誤。再按，我國上市公司股票之證券交易市場，以電腦撮合原則以產生公平價格之方式，並採「揭露成交資訊制度」，即於當筆委託撮合後揭露成交價量訊息，即揭露未成交最高買進申報價格與張數及最低賣出申報價格及張數。是行為人乃透過市場供需來決定交易價格之制度，凡參與買賣股票之投資人，以「高於委託當時之揭示價」、「接近前一日收盤漲停參考價」之價格，於「開盤前大量委託買進」，將影響股票之開盤價及當日股票之走勢，當開盤前委買之數量大於委賣之數量時，將使開盤價呈現漲停，縱使委買之數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之數量，影響股票開盤時或交易之價格。而依原判決之列載，被告林爭輝分別於起訴書所列之時間，多次接續密集以高於揭示價1檔至27檔不等之價格，且頻繁以接近鉅量（500張）之499張、469張、450張、400張等數百張，或數10張不等，委託買進，或掛單後又取銷，或未成交，甚至在開盤前，密集多次高價大量委託買賣成交，或「相對成交」 (見原判決第38至49頁、第73至106頁)，依證券交易市場之制度及規定，均可能揭示其成交之價、量，縱未成交亦有可能為最佳五檔之揭示範圍，即難謂無影響交易市場股價及秩序，或造成證券市場交易活絡之表象之情形。乃原判決未予詳查，遽認被告林爭輝買賣○○公司股票，係為取得股票及避免負擔重利或遭斷頭賣出，未有影響股票市場交易價格之意圖及結果云云，亦有調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違法情形，影響事實之確定，本院無可據以自為判決，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭