最高法院106年度台上字第3458號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3458號

上訴人

陳沛鋒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月20日第二審判決（106 年度上訴字第757、758號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第24347號、105年度偵字第6056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳沛鋒上訴意旨略稱：

㈠上訴人為警查獲時，主動供出毒品來源，並帶員警查獲同案被告吳鈺楷，而吳鈺楷亦經檢察官起訴，認定其係因上訴人之供述而查獲，且確有販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人。上訴人被訴販賣毒品時間，為民國104年8月15日起至同年10月3日止，惟上訴人係同年10月4日為警查獲時，立即供出毒品來源，距最初向吳鈺楷購買毒品之時間，已間隔數月，相關事證多已滅失，警方已無從對於過去發生之事實實施通訊監察，客觀上難以查證上訴人各次販毒之毒品來源為何。毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，目的在於鼓勵行為人勇於提供毒品來源，應認只要行為人確實有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，即應就其所涉相關毒品犯罪減輕其刑，庶符該條之立法意旨，原判決未就上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，全部依該條規定減輕其刑，有判決適用法則不當之違法。

㈡上訴人所犯販賣第二級毒品之金額，大多為新臺幣（下同）1千元至2千元不等，僅有1 次為2千5百元，均為小額零星交易，且對象僅3 人；相對於長期大量販賣毒品予眾多人之大毒梟而言，上訴人對社會治安及國民健康之危害較小。且上訴人犯後坦承犯行，也配合查緝毒品來源，顯見具有悔意。原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，已有判決不適用法則之違誤。且就上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，定應執行刑為有期徒刑8年，亦嫌過重，有違刑罰公平性原則。

㈢上訴人轉讓禁藥之數量甚少，對象僅1 人，係供吸毒友儕一時解癮之用，惡性及情節均非重大；且犯後坦承犯行，態度良好。原審維持第一審之刑度，仍嫌過重云云。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。原判決已於理由三─㈡─3─⑵ 載述：上訴人所犯如原判決附表（下稱附表）一編號1 至3、6、16部分，其販賣甲基安非他命之時間，均早於其向吳鈺楷購買甲基安非他命之時間，且上訴人於第一審供稱：104年8月21日係其第一次向吳鈺楷購買甲基安非他命，在此之前，吳鈺楷並非其毒品上手等語，故上訴人此部分犯行，即無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等情。經核難謂有此部分上訴意旨所指之違法情形存在。

㈡案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決理由三─㈢─２剖析：上訴人如附表一所示之犯行，為重大犯罪，戕害購毒者身心健康，並危害社會治安，助長毒品流通。其販賣甲基安非他命之次數高達23次，且其中22次是在104年8月15日至同年9月16日之1個月內密集為之，惡性非輕。而如附表一編號4、5、7 至15、17至23所示部分，已依毒品危害防制條例第17 條第2項、第1項規定，2次遞減其刑度；如附表一編號1 至3、6、16部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，就減輕後之刑度，再綜合上情觀之，尚難認有情輕法重之情形。因認上訴人並無刑法第59條規定之適用。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。另原判決理由五─㈡亦說明：第一審就上訴人所為如附表一編號4、5、7至15、17 至23所示之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，2 次遞減其刑度；如附表一編號1至3、6、16部分，亦依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，其各罪之科刑，均在法定科刑範圍之內，並無違反科刑之外在規範。且如附表一所示之23罪、均係在減刑後之最低法定徒刑酌加數月，所定其應執行刑為有期徒刑8 年，與其犯罪次數及各刑合併之有期徒刑數十年相較，亦屬從輕定應執行刑；如附表二所示之2 罪，亦係法定最低度刑從低度量刑，均已屬從輕量刑。綜合整體科刑結果，難認有科刑過重之情形。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意再事爭執，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭