最高法院106年度台上字第3511號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3511號

上訴人

廖幼媛

選任辯護人

林韋甫律師

　　　　　　蔡文斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年12月6日第二審判決（105年度上訴字第433號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第17556、18653、18654號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認上訴人廖幼媛有原判決附表（下稱附表）二所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人如附表二罪名及宣告刑欄所示之共同販賣第一級毒品2 罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠上訴人之所以會有附表二所示2 次交付毒品之行為，乃林光輝（業經原審判刑確定）當時沒空，才會指示上訴人幫忙交付毒品給購毒者，所收取之現金也全部交給林光輝，上訴人僅為林光輝指示交付毒品之工具，並無與林光輝共同販賣毒品之犯意聯絡，應係幫助犯而非共同正犯，原判決有不適用法則之違法；退言之，林光輝亦曾於警詢時供稱：上訴人對於其所交付代為轉達物之內容並不知情等語，另上訴人於原審最後陳述時猶堅稱清白，全案乃因委任律師勸其認罪及少許證人之指控，使其遭判重刑，原判決未依職權調查林光輝與上訴人前後供述不一之情，亦未於理由說明，有違反證據採用原則之違背法令。

㈡原判決就上訴人符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑及刑法第59條之酌量減輕其刑，說理不明，有判決不載理由之違背法令。

㈢原判決就上訴人有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，僅稱上訴人對查獲毒品來源沒有貢獻，有理由不備之違背法令。

㈣原判決於量刑時，未將上訴人之家庭狀況、犯後態度與智識程度納入考量，再同案林光輝販賣毒品共計53次、累犯，定應執行有期徒刑9年7月，上訴人僅幫助林光輝交付毒品2 次且無犯罪所得，卻定應執行有期徒刑7年8月，量刑明顯過重且不成比例，不符罪刑相當原則及公平正義，而有適用法則不當之違法。

四、惟按：

㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行即屬共同正犯。依附表二編號1至2證據及出處欄所示，上訴人對此2 次所要交付之物為海洛因均已知悉，仍依林光輝之指示交付予購毒者及收取價金（見偵卷二第204 頁及其反面、第230至231頁），且於法院為認罪之表示，復核與林光輝所述相符（見偵卷二第4、260頁），因而依憑上訴人及林光輝於警詢、偵查、法院之自白，並有附表二編號1至2所示之證據資料及出處欄之各項證據，認定上訴人任意性自白確核與上開補強證據相符，及有附表二所示之犯行，其採證認事並不違背證據法則，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。並敘明：上訴人就附表二編號1至2所示之販賣第一級毒品，雖僅係為林光輝將毒品交付給購毒者，並將其所收取之款項交給林光輝，惟其既參與林光輝販毒之構成要件行為，即應與林光輝論以共同正犯。於法自無不合。上訴意旨猶執此部分僅成立幫助犯云云，係以自己之說詞，指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由；至於上訴人及林光輝雖曾另為與上揭認定不能相容之供述，惟原判決係採信其等所供與上開佐憑證據相符部分，當然排除其他不相容部分之供詞，縱未於判決理由內說明捨棄他部分之陳述或證言，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

㈡原判決已敘明：上訴人就附表二編號1至2所示之共同販賣第一級毒品犯行，業經其於偵查及審理中均自白在卷，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰依該條項規定減輕其刑（見原判決第5 頁）；另關於依刑法第59條酌減其刑部分，亦敘明：上訴人為前揭所示販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然上訴人僅係受林光輝之指示交付毒品，次數僅有2 次，且未收取報酬，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，係單純販賣第一級毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就上訴人所犯前揭販賣第一級毒品之犯行，認就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，且上訴人前揭販賣第一級毒品犯行部分縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之（見原判決第6至7頁）。要無說理不明，判決不載理由等情。況上開原判決遞減其刑部分，均屬有利於上訴人之事項，上訴意旨執以指摘，不符上訴制度之本旨，尤非合法。

㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決已敘明：上訴人雖於警詢時供出毒品來源之一者為姓名年籍均不詳綽綽號「高先生」之人，並提供高先生使用之門號0000000000行動電話及渠等間微信對話翻拍照片等資料供員警調查，然經第一審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊有無因上訴人之供述及所提供之資料查獲高先生販賣毒品予上訴人、林光輝之事實，據該刑事警察大隊函覆稱：「廖幼媛供述曾於104 年10月22日在本市（即高雄市○○○區○○路○○○○路○○○號『高先生』交易毒品，均以『LINE』、『WECHAT』等通訊軟體進行毒品交易連絡，且不知高先生之真實姓名、住居所、交通工具等，另廖幼媛稱高先生所持用之行動電話門號0000000000，經查申請人為大陸人士李井信（37/04/21、護照號碼M00000000），以觀光名義於103年12月1 日入境，103年12月8日離境，目前本大隊調閱門號0000000000通信紀錄分析，如發現新事證在（再）續行偵辦」等語，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年2月16日高市警刑大偵4字第00000000000 號函暨所附職務報告在卷可稽，因認上訴人縱於警詢曾供出其毒品來源之一為「高先生」，惟檢警迄今既尚未查獲，上訴人自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用等旨（見原判決第8至9頁）。並無理由不備之情。

㈣關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決依法遞減上訴人之刑後，於科刑時復說明：審酌上訴人販賣第一級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，且上訴人年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念及上訴人犯後均已坦認全部犯行，尚知悔悟，犯後態度良好，參酌上訴人僅受林光輝之指示交付毒品而無不法所得，其犯罪情節、所生之危害，不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，兼衡上訴人之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其擇定之刑罰，皆未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖；再者，數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予被告不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。原判決對於上訴人所犯如附表二所示之2罪，在各刑中最長期之有期徒刑7年7 月以上，各刑合併之刑期15年1月以下，定其應執行有期徒刑7年8 月。所定之執行刑，既未逾越刑法第51條第5 款之法定範圍，亦無濫用裁量權之情形且已屬從輕，核屬事實審法院職權之適法行使。上訴意旨就此部分以原判決所定之執行刑過重，指摘原判決違背法令，亦非上訴第三審之合法理由。

五、經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上、法律上之爭辯，或就事實審法院證據取捨及科刑裁量等職權行使，憑持己意泛言指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭