最高法院106年度台上字第3918號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3918號

上訴人

王聖棠

　　　　　　王順興

　　　　　　唐瑋萱

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月25日第二審判決（105 年度軍上訴字第10號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4921號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、上訴人王聖棠、唐瑋萱（即原判決附表一編號1 、4 ）部分：

一、王聖棠上訴意旨略謂：㈠我自始不知道證人陳裕文（此人共同犯販賣第三級毒品罪，業經判刑確定）有拿愷他命給洪子恩（按係軍人）的事，何況陳裕文已於第一審審理時，證實他要拿毒品時，我不在家，後來他也沒有到我家，更沒有對我說有購毒款新臺幣（下同）900 元的事，我何來有收取販毒價金的行為；又我根本未曾向陳裕文表示：「如果有別人要的話，錢就放桌上」等語，此攸關我是否有與陳裕文共同販賣毒品意思聯絡的認定。詎原審未調查其他證據，僅憑陳裕文的單一指述，遽行認定我共同販賣毒品，顯然違背經驗及論理法則，並有證據調查未盡的違誤。㈡證人即購毒者伍雅婷既證稱：到我住處施用愷他命時，我「正在睡覺」，可見我就其如何交易毒品，並不知情，至於共犯唐瑋萱與伍雅婷間的通訊監察譯文，也沒有一般毒品交易用的明、暗語，詎原審不察，遽為我有和唐瑋萱共同犯罪的認定，亦與罪疑唯輕原則有違。㈢此外，我從未有販賣營利意圖，縱然有將毒品交付他人，至多也僅是該當於「轉讓」行為概念，絕非「販賣」可擬，原審未能詳查，亦有查證未盡之違失云云。

二、唐瑋萱上訴意旨略謂：伍雅婷已於審理時，澄清其雖有前來我住處一起施用愷他命，但未渉金錢交易，再觀諸王聖棠所稱關於收取購毒對價的情節，仍與我所述不同，則究竟有無此筆毒品交易，顯然有疑。退步言，縱認伍雅婷確有交付購毒價金，因我與王聖棠是同居男女朋友，我純粹幫朋友伍雅婷向王聖棠詢問有無愷他命、代轉款項，既未從中獲利，至多僅構成幫助施用，原審未察，遽為我有共同販賣毒品的論斷，當有適用法則不當的違誤云云。

三、惟查：證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。而各種供述證據，無論係被告或共犯（含傳統的共同正犯、教唆犯、幫助犯）的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，雖然購毒者的指證，因立場與販賣者有對向性關係、利害相反，具有較高的真實性疑慮，但若無明顯齟齬，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據。易言之，此乃屬證據證明力範疇，設使另有其他非供述證據可以參佐，益當足憑認定。至於所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純販賣毒品幫助犯，尤非施用毒品的幫助犯。

㈠關於原判決附表一編號1 部分：原判決此部分主要係依憑王聖棠於偵查中，坦承：確有陳裕文於事發日晚上，傳訊息、約見面，嗣到我住處取走愷他命，我事後在住處桌上有看到錢的部分自白；陳裕文、洪子恩迭在偵查、第一審審理中，證實確有向王聖棠購買毒品之事；陳裕文並詳述：當天洪子恩向我詢問有無「菸」（按指毒品愷他命），因我身上沒有，便傳訊息向王聖棠詢問，確認有後，我偕同洪子恩前往拿取，而因王聖棠事前曾告知，倘在現場吃、沒有關係，但若要拿走的話、要付錢，如有別人要的話、錢就放桌上等語，當天我們抵達王聖棠家時，他適巧不在家，但桌上有1 大包愷他命，我就當場自己秤重後，取走毒品，並將900 元放在桌上，再與洪子恩朋分毒品；洪子恩亦供明：因陳裕文說他沒有毒品，但說王聖棠那裡有，便由陳裕文傳訊息給王聖棠，然後一起到王聖棠住處附近的超商等候，由陳裕文前去王聖棠住處拿毒品，「確實有拿到毒品」各等語之證言；衡諸洪子恩、陳裕文與王聖棠間，並無仇隙（陳裕文又得以在王聖棠的住處任意取用愷他命，與王聖棠關係至密，且無因供出毒品來源邀獲減刑寬典之情），當無設詞誣陷王聖棠之可能，且相互勾稽情節相符，已足互為補強彼此供述的憑信性等各項證據資料，乃認定王聖棠確有如原判決附表一編號1 所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當的科刑判決，改判仍論處王聖棠以共同販賣第三級毒品罪刑（宣處有期徒刑5 年6 月；法定本刑為5 年以上有期徒刑）。原判決對於王聖棠僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如其上揭上訴意旨㈠、㈢所謂無營利意圖，未同意陳裕文任意取用毒品、販賣他人，非販毒共犯云云之辯解，如何係卸責之詞，咸不足採信，除據卷內調查所得之訴訟資料詳加指駁、說明外，並指出：王聖棠事先概括同意陳裕文，如有他人需用毒品，陳裕文可自行至其住處取毒、付款，而陳裕文既係在洪子恩有購毒之需時，與王聖棠聯絡確認後，才前往拿取毒品，可見王聖棠就此部分與陳裕文間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；復於理由貳─一─㈣內，說明：毒品價格昂貴，衡情不可能無故提供他人施用；又販賣毒品為至重之罪，苟無利潤可圖，豈可能甘冒重典科刑之風險，無故售予他人，足見王聖棠確有營利意圖。

㈡關於原判決附表一編號4 部分：原判決此部分主要係依憑王聖棠於偵查中，坦承確有在其與唐瑋萱的租屋處，提供愷他命給伍雅婷施用，事後有收取800 元價金；唐瑋萱於偵查中亦坦承上情，並供承：遭警監聽、錄得的通聯紀錄（含譯文）確係伍雅婷與我聯絡，詢問毒品有無，「菸」就是指K 菸（即愷他命），這一次我確實有幫王聖棠販賣毒品，她隔一個禮拜才拿錢給我，我有轉交王聖棠各等語的自白；伍雅婷於第一審審理中，同證實上情無訛之證言；顯示與毒品交易時間相符，合於毒品交易慣常，富有默契以「那個」、「菸」為毒品暗語的簡短應答，以及伍雅婷以「先差」表明，欲先欠款購毒的通訊監察譯文；（顯示王聖棠住處確有藏放大量愷他命，遭憲兵隊查獲的搜索扣押筆錄、扣押物清單及檢驗鑑定書〈愷他命6 包，驗前淨重128.239 公克，確檢出愷他命成分〉）等證據資料，乃認定王聖棠、唐瑋萱確有如原判決附表一編號4 所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當的科刑判決，改判仍論處王聖棠、唐瑋萱以共同販賣第三級毒品罪刑，分別宣處王聖棠有期徒刑5 年6 月；唐瑋萱有期徒刑5 年2 月，併為沒收之諭知，王聖棠部分並與上揭販賣第三級毒品罪之宣告刑，定應執行刑為有期徒刑6 年6 月，併為相關沒收之諭知（另犯4 次轉讓偽藥部分，經第一審判罪，業於第二審撤回上訴，先告確定）。原判決對於王聖棠、唐瑋萱翻異前供，矢口否認犯罪，所為略如王聖棠上揭上訴意旨㈡，及唐瑋萱上揭上訴意旨所示之辯解，如何係卸責之詞，均不足採信，亦據卷內調查所得之訴訟資料加以指駁、說明。並指出：⒈王聖棠於警詢、偵訊時，既自承有與唐瑋萱、伍雅婷當場一起施用，伍雅婷並說等領薪水後再給錢等語，可見王聖棠所辯完全不知情乙節，不足採信。⒉從通訊監察譯文中，顯示伍雅婷與唐瑋萱間，係以暗語對話，並以「可以先『差』嗎？」表明欲先欠款，唐瑋萱則回以「你來再講」，益見絕非毫無金錢交易的一般相互請客，伍雅婷所為「互請」之說，應係事後迴護唐瑋萱、王聖棠之詞，難以憑採。⒊唐瑋萱既參與交付毒品、收取價金等販賣毒品構成要件行為，自應論以該罪名的共同正犯，而非「幫助施用」罪名。以上所為事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。王聖棠、唐瑋萱上揭上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，均不能認為係適法的第三審上訴理由。

貳、上訴人王順興（即原判決附表一編號2 、3 ）部分：

一、王順興上訴意旨略謂：我僅販賣第三級毒品愷他命2 次，交易金額有限，為毒品交易的最下游，較諸「大盤」、「中盤」毒販，惡性及所生危害程度可謂輕微，僅因年輕識淺，致觸犯刑章，當有情輕法重、可堪憫恕的情狀，且事後已坦承犯行，犯後態度良好，原審未能審酌刑法第57條所列各款之情狀，並依刑法第59條之規定為刑的酌減，猶為重度刑期的量處，顯然失當云云。

二、惟查：關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決既以王順興之責任為基礎，於理由欄貳─三、四內，花費近3 頁文字，詳細說明，何以未有犯情可憫的情狀，及如何依刑法第57條規定，審酌王順興的犯罪各情，並適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，於法定本刑「5年以上有期徒刑」減輕的範圍內，分別宣處有期徒刑2 年10月、2 年6 月，並定應執行有期徒刑3 年6 月。客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法都無不合。王順興上訴意旨置原判決的論敘於不顧，對事實審法院量刑、刑之酌減等職權的適法行使，任意指摘，不能認為適法的上訴第三審理由。依上說明，應認本件上訴人3 人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭