最高法院106年度台上字第4176號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4176號

上訴人

陳怡君

選任辯護人

葉慶人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月16日第二審判決（105 年度上訴字第2700號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第4053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳怡君有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審所為，論以販賣第二級毒品2 罪，各量處有期徒刑3 年 6月，並為相關沒收諭知，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑3 年8 月之判決，駁回上訴人於第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：①原判決未提及就黃盟祥之警詢證述，究係依刑事訴訟法何規定而例外有證據能力，已有瑕疵可指。且就上開審判外陳述何以係「證明犯罪事實所必要」，未為具體論述說明，僅以黃盟祥於原審所證，與上訴人是否販賣毒品予黃盟祥無直接關聯性之證言與警詢所述不符，忽視其於原審審理時已證稱，誤認住其隔壁之「小雨」向警方舉報其施用毒品而挾怨誣指，上訴人並非「小雨」等影響其警詢信用性之證述，而認其警詢證述較為可信，未就上開證述與原審審理時證述之原因、過程等外在環境加以比較，徒以「種種事證」一詞，認定黃盟祥警詢證述有賦予證據能力之必要性，有判決不備理由之違法。②上訴人歷次自白之交易金額、數量均不相同，其自白與事實是否相符已有可疑。雖黃盟祥於警詢時證稱，有向上訴人購買甲基安非他命，然並無任何補強證據，且其於原審審理時已為相異之證述，警詢所述已有疑義。參以黃盟祥警詢證述，就其第一次向上訴人購買之時間不復記憶，第二次向上訴人購買之甲基安非他命之數量前後所述不同，亦與上訴人所供不符，卷內復無黃盟祥之尿液檢驗報告，縱有自黃盟祥處扣得甲基安非他命，亦難認係向上訴人所購得。況原判決所引用之臉書網路列印資料、車輛詳細資料等，均與本案犯罪事實不具關聯性，不足作為本案之補強證據。原判決有理由不備之違法。③原判決實體理由一、㈡、6之⑵ 載「姑不論被告當時究係使用何門號之智慧型手機搭配LINE APP使用？又門號0000000000號行動電話是否為被告一人專用？均有不明。」又稱「縱認被告當時有隨身攜帶使用門號0000000000號行動電話，…」等語，既認搭載上開門號之手機是否由上訴人使用尚有不明，又如何能認上訴人於是日有與黃盟祥為交易，其判決理由已有矛盾。再原判決以新北市中和區員山路與板橋區中山路一段距離不遠，亦未經調查程序，僅憑主觀想像，顯有認定事實未憑證據之違誤。

三、惟查：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。為刑事訴訟法第159 條之2 所明定。所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。原判決已敘明黃盟祥於原審審理時，就上訴人有無販毒乙節，所述與其警詢不符，且就諸多問題迭稱忘記，因認黃盟祥於原審審理之證述無從憑為本件犯罪事實存否之證明。而其與上訴人素無怨隙，且其警詢未受不正對待，所述顯係出於自由意志無疑，綜合其警詢時所述內容，與其他相關補強證據相符，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，經與其於原審審理時所為之證述相較，足認黃盟祥先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，依上揭規定，例外取得證據能力（原判決第2至3頁）。已就黃盟祥之警詢陳述如何例外具有證據能力，依上揭規定之要件詳為論述說明，核無上訴意旨所指理由不備之違法，雖漏引述刑事訴訟法第159條之2條文，於判決本旨並無影響。

㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。為防範上開犯罪者圖減免刑責而就毒品來源為不實之陳述，仍須以補強證據擔保其供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一般人得確信其為真實之程度者，即已充足。原判決依憑上訴人之供述、黃盟祥之警詢證述、新北市政府警察局海山分局犯罪嫌疑人指認紀錄表、臉書網頁照片資料、車輛詳細資料報表等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人有於民國104年10月初某日、 10月12日，分別販賣新臺幣（下同）4千元、3千元之甲基安非他命予黃盟祥，並說明：上訴人雖於原審審理時否認犯行，惟其先前任意性自白就其二次販賣之時、地、價格、數量等，與黃盟祥之警詢證述已有相合之處，足為上開事實之認定，並就交易時間及價、量，詳為說明認定依據（原判決實體理由一、㈡之1、2、4 ）。黃盟祥於警詢所證，向其販售甲基安非他命之「小雨」為陳怡君、年約20至30歲，有加入其臉書、駕駛白色馬自達自小客車前來交易等情，有上訴人之供述、犯罪嫌疑人指認紀錄表、臉書網頁照片、車輛詳細資料報表等證據資料可憑，自足為黃盟祥指述之補強，是雖黃盟祥於原審審理時改稱，其認識之「小雨」非上訴人云云，亦不足為上訴人有利之認定。而黃盟祥於警詢時證稱，其與上訴人於104年10月12日14時前後，進行第2次毒品交易時，上訴人抵達交易地點即新北市○○區○○路0段00巷0號前，係使用智慧型手機LINE APP聯絡其下樓，縱上訴人當時係攜帶門號0000000000號行動電話，依上開門號之雙向通聯紀錄所示之基地台位置，其於當日13時50分在新北市中和區員山路36巷附近發簡訊，與上開交易地點相距不遠，短時間內於兩地移動，再於數10分鐘後自中和駕車至桃園，於14時25分於桃園市○○區○○○路○段000 號附近收簡訊，亦與常情無違，是縱依上訴人所辯，其持有上開行動電話顯示，其於當日14時25分身在桃園，亦不足為其有利之認定，更遑論上訴人當時以LINE與黃盟祥聯絡時是否使用0000000000號行動電話，亦有不明。已就上訴人於原審所辯如何不可採，詳為指駁論述，均有卷附證據資料可佐，無理由不備或矛盾之處。而新北市中和區員山路與板橋區中山路1 段本相距不遠，此乃往來於新北市地區附近之公眾所周知之事，自無庸說明舉證，原判決核無上訴意旨所指之違法，上訴意旨就原判決已明白論斷之事項再事爭執，自非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴意旨任憑主觀，就原判決已說明之事項及認事用法職權之適法行使任意指為違法，自非適法之上訴第三審理由，其上訴均違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭