臺灣高等法院105年度上訴字第2700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2700號

上訴人

即被告

陳怡君

選任辯護人

葉慶人律師

　　　　　　詹以勤律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國105年8月11日所為105年度訴字第298號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第4053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳怡君（綽號「小雨」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：(一)於民國104年10月初某日晚間，在新北市○○區○○路0段00巷0號前，交付第二級毒品甲基安非他命約4公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取新臺幣（下同）4千元之對價；（二）於104年10月12日14時前後之某時（起訴書及原判決略載為14時許），在上址相同地點，交付第二級毒品甲基安非他命約3公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取3千元之對價，以此等手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟祥2次以牟利。嗣黃盟祥於104年10月28日18時20分許，因涉犯施用第二級毒品案件為警查獲（黃盟祥所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第8222號、105年度毒偵字第377號為緩起訴處分），供出其毒品來源，始為警循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、本件被告於警詢、偵訊及原審審理時均自白犯罪。其僅於本院準備程序時稱：我是第一次犯案，因為緊張，警察說自白可以減刑，我相信所以承認，但我沒有販賣毒品云云（見本院卷第80頁）；復於本院審理時稱：我自白都是因為我爸爸叫我承認，所以我才承認云云（見本院卷第232頁）。此外，被告自始至終均不曾提及警察、檢察官或原審法官有何施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供情事。按販賣第二級毒品罪，刑罰甚重，眾所周知，豈有可能僅因警察告知自白減刑之相關法律效果，或所謂其父親叫伊承認，即可導致被告違反其意志，而迭於警詢、偵訊及原審審理時均一致自白犯罪，甚至於提起本件上訴之初仍未爭執犯行，嗣後始改口否認販毒之理？應認被告於警詢、偵訊及原審審理時之自白，均出於任意性至灼，復經本院與其他補強證據相互勾稽，亦認與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，自有證據能力。

二、證人黃盟祥之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之陳述紀錄，為傳聞證據；惟證人黃盟祥已於本院審理時到庭，並接受交互詰問，關於被告究竟有無販毒乙節，所述與其警詢筆錄不符，且就諸多問題迭稱「我忘了」、「我那天講什麼事情我都忘了」等語（見本院卷第226至230頁），是證人黃盟祥於本院審理時所述既因時間太久而不記得，委難認其猶對此等事實記憶清晰，自無從憑為本件犯罪事實存否之證明。而證人黃盟祥與被告素無怨隙，且於警詢時並未遭受警方施以強暴、脅迫或其他不正對待，均據證人黃盟祥結證屬實（見本院卷第230頁），其於警詢所述顯係出於自由意志無疑，而其於警詢時所述內容，與其他相關補強證據亦相符合（詳下述），依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，經與其嗣於本院審理時所為之證述相較，足認證人黃盟祥先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，復為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外取得證據能力，經本院踐行嚴格調查程序，自得作為本院認定被告有罪之證據資料。

三、此外，本件認定事實所引用之文書證據等，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意得作為本案之證據（見本院卷第80頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議，復無事證顯示是公務員違背法定程序取得，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之文書證據等，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實之證據及理由：

(一)訊據上訴人即被告陳怡君於本院審理時改口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品云云。辯護人則為被告辯以：1、被告於原審審理及偵訊時固一度自白坦承有販賣第二級毒品予黃盟祥之事實，然被告今已否認犯罪，故應就相關卷內事證勾稽判斷事實。臉書網頁照片資料、車輛詳細資料報表等事證，與本件犯罪事實間不具任何證據上之關連性，不足以作為補強證據。卷內並無黃盟祥有施用第二級毒品之尿液檢驗報告，公訴人所引之非供述證據，至多僅能證明黃盟祥於104年4月28日18時20分許為警查獲時，有持有甲基安非他命之事實，惟不足以證明所扣得之甲基安非他命1包係向被告所購得。黃盟祥起初稱於104年10月12日購得甲基安非他命約3公克，豈會遭扣得甲基安非他命3.48公克。嗣黃盟祥於第2次警詢筆錄改稱係以3千元購買甲基安非他命大約6公克云云，惟甲基安非他命之市價約為每公克1千元，假若被告有販賣以營利之主觀犯意，豈會以3千元之價格販售約6公克之甲基安非他命。又被告是否於104年10月初某日晚間販賣第二級毒品，僅有黃盟祥之陳述，無任何補強證據，而黃盟祥僅能約略陳稱係在104年10月初某日購得毒品，此不明確之陳述，不足以證明被告有販賣第二級毒品之事實。2、黃盟祥稱於104年10月12日14時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號前，與綽號「小雨」女子進行毒品交易，惟依被告使用之門號0000000000號行動電話之通訊基地台位置，被告當時人在桃園，故黃盟祥於警詢時所述內容，不足為不利於被告之認定等語。

(二)經查：

1、證人黃盟祥因涉犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，為警於104年10月28日18時20分許查獲後，其於同日先後2次警詢時之證稱略以：我所施用之毒品甲基安非他命（筆錄均略載為安非他命，下同）均是向一名綽號「小雨」之女子所購買，我一共跟她購買過2次，第一次的時間因為太久所以我忘記了，最後一次於104年10月12日14時許，兩次的地點均是在我住處樓下即新北市○○區○○路0段00巷0號前；104年10月12日14時許她到達我住處樓下後，她用智慧型手機LINEAPP與我聯絡叫我下樓，我下樓後就跟她進行毒品交易，我以3千元之價格向她購買約3公克（第2次警詢改稱大約6公克）之甲基安非他命，是一手交錢一手交貨；「小雨」就是被告陳怡君等語（見偵卷第9至15頁）。

2、警方於104年12月30日前往法務部矯正署桃園女子監獄詢問被告，被告於該次警詢時供述略以：（妳有無綽號？）我的綽號就是「小雨」；（妳有無販賣毒品予黃盟祥？）有；（據證人黃盟祥於警詢筆錄指稱，一共向妳購買過2次甲基安非他命，最後一次於104年10月12日14時許在其住處樓下即新北市○○區○○路0段00巷0號前，以3千元之價格向妳購買約6公克之甲基安非他命，是否屬實？）屬實，但實際交易內容為黃盟祥以7千元向我購買17.5公克甲基安非他命等語（見偵卷第5至7頁）。嗣於105年2月24日檢察官偵訊時，被告供稱：（黃盟祥證稱他有跟妳買過2次甲基安非他命？）是；（有一次是在104年10月12日14時許，在新北市○○區○○路0段00號前，黃盟祥用3千元跟妳買3公克的甲基安非他命？）是；（另一次為何時何地？）時間我忘記了，在上開相同地點，我是賣給他4公克的甲基安非他命；（是否為4千元？）應該是，我也忘記；（時間是在104年10月12日之前，還是之後？）之前，約1、2週前的晚上；（妳涉犯販賣毒品罪嫌，是否承認？）我承認等語（見偵卷第57頁）。經檢察官提起公訴後，被告於原審準備程序時則供承：我承認檢察官所起訴2次販賣第二級毒品之犯罪事實，我2次販賣第二級毒品甲基安非他命的時間、地點、數量、金額均如起訴書所載等語（見原審卷第93頁）。而於原審審理時，被告仍表明承認檢察官所起訴之犯罪事實（見原審卷第115頁反面）。

3、互核上開被告之自白與證人黃盟祥之證詞，渠二人對於被告曾經先後2次交付第二級毒品甲基安非他命予黃盟祥，並均向黃盟祥收取金錢對價，且交易地點均在黃盟祥之住處樓下即新北市○○區○○路0段00巷0號前，其中第2次交易時間為104年10月12日14時許等事實，所述內容均相一致，已堪信非虛。雖證人黃盟祥於本院審理時改稱：我是有認識一位「小雨」，但不是在庭被告云云；惟仍明確表示：「小雨」有賣我毒品，我在警詢時所述交易過程是正確的等語（見本院卷第226至229頁）。查證人黃盟祥於警詢時證稱：「小雨」每次來進行毒品交易時，均會開1輛白色馬自達小客車；我有以「向雨」之暱稱，申請臉書（即Facebook社群網站）帳號，該帳號之好友名單內有「小雨」的帳號，「小雨」係以「陳怡君」名字申請帳號，故向警方提供「小雨」之真實姓名為陳怡君，大約20至30歲等語。經警安排照片指認，證人黃盟祥指證被告即是向其販賣甲基安非他命之「小雨」無誤，此觀警詢筆錄所載甚明，並有新北市政府警察局海山分局犯罪嫌疑人指認紀錄表、臉書網頁照片資料在卷可證（見偵卷第15頁、第20頁、第22至23頁）。對照被告當時30歲，名下有車號000-0000號白色馬自達廠牌之自用小客車1輛，此有車輛詳細資料報表可憑（見偵卷第24頁），其復於警詢時供承：該輛白色馬自達小客車是我所有；我有以本名「陳怡君」申請臉書帳號，我認識暱稱「向雨」之人，也有加他為臉書好友等語，且經警提示證人黃盟祥之臉書照片供被告確認，亦肯認其所謂「向雨」之帳號，即是證人黃盟祥所申請之臉書帳號無誤（見偵卷第6頁）。且證人黃盟祥因涉犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，為警於104年10月28日18時20分許查獲時，扣得疑似毒品及吸食器具等物，並坦承有施用第二級毒品之惡習等語，亦據警詢筆錄記載明確（見偵卷第10至11頁）。種種事證，益徵上開被告自白及證人黃盟祥於警詢時證述內容之主要情節應屬實在。足見證人黃盟祥於本院審理時所謂「小雨」不是在庭被告云云，難謂非出於迴護被告，或時日已久不復記憶之故，不足採為有利於被告之認定。

4、關於被告與黃盟祥第1次交易甲基安非他命之時間，證人黃盟祥於警詢時稱已不記得，且未提及該次交易毒品之數量及對價；被告則於偵訊時供稱係於104年10月12日約1、2週前的晚上，該次販賣4公克甲基安非他命，應該是收取4千元對價等語，嗣對於起訴書所載其係於104年10月初某日晚間，以4千元價格販賣甲基安非他命4公克予證人黃盟祥乙節迭次坦承不諱。至於第2次交易甲基安非他命之時間，證人黃盟祥及被告均稱是104年10月12日14時許，衡情應是渠二人印象中的大概時間，故實際交易時間應認係同日14時前後之某時。又第2次交易甲基安非他命之數量、對價，證人黃盟祥先稱係3公克、3千元，嗣改稱6公克、3千元；被告則先稱係17.5公克、7千元，嗣改稱如起訴書所載為3公克、3千元等語。審酌被告於原審審理時已具體供稱：甲基安非他命的成本大概每公克7百元，我大概每賣1公克可以從中賺3百元等語（見原審卷第115頁），可見其當時係向證人黃盟祥收取每公克1千元之對價至灼，兼採有利於被告之認定，故應認本件被告第1次係於104年10月初某日晚間，在新北市○○區○○路0段00巷0號前，交付第二級毒品甲基安非他命約4公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取新4千元之對價；第2次則係於104年10月12日14時前後之某時，在上址相同地點，交付第二級毒品甲基安非他命約3公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取3千元之對價。

5、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，被告為具備通常智識程度之成年人，前已有施用第二級毒品之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，對於上情當無不知之理。又第二級毒品為法律嚴禁之違禁物，凡轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，應不致於甘冒刑典而與他人交易毒品，始符情理。何況被告已於原審審理時已具體供明：甲基安非他命的成本大概每公克7百元，所以我大概每賣1公克可以從中賺3百元等語（見原審卷第115頁），顯然不是按照同一價量委買或轉售予黃盟祥，而有賺取價差利潤。故本件被告無憚刑責，與黃盟祥先後2次交易第二級毒品甲基安非他命，其主觀上自始均有基於賺取利潤之營利意思，彰彰甚明。被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承犯行，遲至本院審理時始改口否認販賣第二級毒品，洵屬事後畏罪卸責之詞，委難採信。

6、辯護人所辯不足採之理由：

(1)按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號判例要旨參照）。本件被告嗣後翻供為無可採，其迭於警詢、偵訊及原審審理時任意性自白之主要情節，核與證人黃盟祥所證相符，並有上述事證可資佐證，經本院綜合判斷，足以認定被告先後2次販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟祥之事實，已如前述。辯護人爭執臉書網頁照片資料、車輛詳細資料報表等事證，不足以作為補強證據，且徒以卷內無黃盟祥之尿液檢驗報告，率認不足以證明被告有販毒犯行云云，均有誤會。至於被告及黃盟祥就若干交易細節之陳述，雖有出入或未臻明確之處，尚無礙本院勾稽相關供述後而為具體判斷，亦經本院認定如前，辯護人僅憑黃盟祥未能明確陳述第1次交易內容，及於第2次警詢時改稱向被告購買甲基安非他命大約6公克云云，認為不能證明被告有販賣第二級毒品以營利之事實，難認可採。又證人黃盟祥因涉犯施用第二級毒品甲基安非他命案件，為警於104年10月28日18時20分許查獲時，扣得疑似毒品之物，依警詢筆錄所載數量（毛重3.48公，淨重2.88公克，見偵卷第10頁），與證人黃盟祥上開證述其於104年10月12日向被告購得甲基安非他命之數量（大約3公克）亦屬相近，辯護人認為二者數量有所差異，爭執黃盟祥警詢時證詞之憑信性，亦不足採。

(2)依證人黃盟祥於警詢時之證述，伊與被告進行第2次毒品交易時，被告抵達交易地點即新北市○○區○○路0段00巷0號前，係使用智慧型手機LINE APP聯絡伊下樓等語（見偵卷第14頁）。姑不論被告當時究係使用何門號之智慧型手機搭配LINE APP使用？又門號0000000000號行動電話是否為被告一人專用？均有不明。縱認被告當時有隨身攜帶使用門號0000000000號行動電話，依上開門號之雙向通聯紀錄所示（見原審卷第44頁），其於104年10月12日13時50分許收簡訊時，基地台位置為新北市○○區○○路00巷00號，距離證人黃盟祥所述之交易地點不遠，嗣於同日14時25分許收簡訊時，基地台位置已移動至桃園市○○區○○○路0段000號，顯然被告當時係以汽車代步，而與證人黃盟祥於警詢時所述被告駕駛自用小客車前來進行毒品交易乙節相合。而證人黃盟祥及被告所稱該次交易時間104年10月12日14時許，衡情應是渠二人印象中的大概時間，故實際交易時間應認係同日14時前後之某時，已如前述。則被告當天駕駛汽車，先於13時50分稍前某時前往新北市○○區○○路0段00巷0號前與黃盟祥交易毒品後，駕車行經設於新北市○○區○○路00巷00號之基地台附近，再駛至桃園，並無違反情理之處。辯護人所謂被告於證人黃盟祥所指第2次交易毒品時，其人已在桃園云云，難認有據，亦不足採為有利於被告之認定。

7、從而，本件事證明確，被告有如事欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃盟祥2次之事實，均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，均是犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其每次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。本件被告就先後2次販賣第二級毒品予黃盟祥之犯行，於偵查及原審審判中均自白犯罪，俱見上述，雖於本院審理時翻供，仍應依上揭規定減輕其刑。又被告雖供稱其毒品來源為童慶鈇等語（見偵卷第7頁、原審卷第93頁），惟檢警並未因而查獲其他正犯或共犯乙節，有原審公務電話紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署105年6月16日新北檢榮收105偵1694字第322022號函附卷可參（見原審卷第105頁、第107頁），尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

(二)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、刑法第11條前段、第51條第5款等規定，且以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡其販毒次數為2次，數量均非甚鉅，及其販賣每克甲基安非他命可從中賺取300元之價差等情節，復參酌其智識程度、經濟狀況、家庭狀況暨犯罪之動機、目的、手段、情節及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月；復考量被告犯相同之二罪，且各次犯罪方法、過程、態樣均無二致，間隔尚屬接近，對象僅1人，毒品擴散之程度尚屬有限等情，予以綜合評價，定其應執行刑為有期徒刑3年8月；並說明被告先後2次販賣第二級毒品，各向黃盟祥收取之對價4千元、3千元，為本件被告犯罪之所得，雖未扣案，仍應依現行刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑亦稱妥適。

(三)被告最初上訴意旨略以：被告自幼即罹患癲癇，常因抽搐而住院治療，於成長階段因該病致自信心不足，缺乏正當人際關係，無法分辨人性好壞，又逢FB網路交友盛行，進而結識異性朋友，卻因識人不清導致內心情憑受創嚴重，被告父親為女兒人生著想，仍鼓勵被告多交朋友，被告結識前夫卻因此陷入毒品深淵，初被告與前夫相處和睦，自小孩出生後常有爭吵，被告甚至一度跳樓輕生，雖獲救卻留有行走不便後遺症，進而被告前夫甚至餵食毒品予被告，更蠱惑被告因扶養未成年子女所以販毒沒關係，直至被告入監服刑方悔悟，反省自身過錯並付出代價。再者，被告經濟困頓、離婚單親有2名未成年子女需養育，年邁父親罹患扁桃腺與淋巴腺癌四期亦需被告扶養照料，是被告犯罪之情狀尚堪憫恕，請斟酌上情依刑法第59條規定從輕量刑，給予被告改過自新的機會等語。惟查，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（刑法第59條修正理由意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告所犯2次販賣第二級毒品罪，依前揭規定減輕其刑後，其最低刑度為3年6月，考量我國嚴厲禁絕毒品，被告竟仍無視嚴刑竣法，先後2次販賣第二級毒品牟利，已呈現相當反社會人格，其行為對於社會風氣及治安之危害程度亦屬重大，犯罪情節誠非輕微，於審酌一切犯罪情狀之下，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告上開減輕或遞減輕後之最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條之適用餘地。上訴意旨所舉被告之身體、健康、婚姻、家庭狀況等節，縱令不虛，咸難認與本件販毒罪責程度有何重要關聯性，更不足採為適用刑法第59條之理由。至於被告嗣於本院審理時翻異前詞，改口辯稱沒有販賣毒品云云，洵屬事後畏罪卸責之詞，委難採信，亦見前述。從而，被告執持前詞提起本件上訴，為無理由。

(四)綜上，本件被告之上訴為無理由，原判決認事用法並無違法不當，應駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。