最高法院一○五年度台上字第二三九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三九八號

上訴人

李崑霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十八日第二審判決（一○四年度上訴字第一六八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七一九二號，一○二年度偵字第二七四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（原判決關於販賣及轉讓第一級毒品〈即原判決附表一編號1至5及附表二編號1至4〉）部分：本件原判決認定上訴人李崑霖有其事實欄壹之一及二所載（即其附表一編號1至5及附表二編號1至4）販賣第一級毒品海洛因予陳○明、李○雄、張○城、都○明及徐○岳等人共十四次，及轉讓海洛因予張○城共四次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共十四罪（均累犯）及轉讓第一級毒品共四罪（均累犯）部分科刑之判決，而駁回上訴人在第二審對上開十八罪部分之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一之㈥記載上訴人「基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話為聯繫之工具，於附表一編號24所示之時、地，以附表一編號24所示之金額，販賣第一級毒品海洛因予都○明共一次。」而起訴書附表一編號24所載之時、地及金額分別為「（民國）一○二年八月十四日十七時許」、「新北市三重區忠孝路附近」及「（新台幣〈下同〉）八千五百元」，再參諸起訴書證據並所犯法條欄編號6 說明其犯罪事實欄一之㈥之證據為：「證人都○明於警詢及偵查中之證述（已具結）」，可見依起訴書犯罪事實欄一之㈥之記載暨其所引用之證據以觀，本件檢察官係起訴上訴人於一○二年八月十四日十七時許，在新北市三重區忠孝路附近，販賣八千五百元之海洛因予「都○明」。惟起訴書附表一編號24之販賣對象又記載為「徐○岳」，致起訴書犯罪事實欄與其附表關於此部分（即上訴人販賣毒品之對象）之記載前後矛盾，此雖係起訴書之誤載，然究竟檢察官係起訴上訴人於一○二年八月十四日十七時許，在新北市三重區忠孝路附近，販賣八千五百元之海洛因予「都○明」或「徐○岳」？尚有不明。而刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」

等基本要素，亦即指犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院並無逕行更正之權。而上述起訴事實之疑點，似已影響上訴人此部分犯罪事實同一性之認定，事實審法院於進行準備程序或審理程序時，審判長自應曉諭公訴檢察官就其起訴書犯罪事實欄一之㈥販賣對象之矛盾，予以更正或說明，以確定其審判之範圍。惟第一審並未曉諭公訴檢察官就其起訴書犯罪事實欄一之㈥販賣對象之矛盾予以更正或說明，遽行認定上訴人於上開時、地販賣八千五百元之海洛因予「徐○岳」，並於其附表一編號五之交易對象欄逕予更正，註明：「起訴書誤載為都○明」（見第一審判決第二十三頁），依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。原審就上開疑點未予調查釐清，亦未曉諭公訴檢察官就此販賣對象之矛盾予以更正或說明，復未糾正第一審判決上開違誤，而與第一審判決為前開相同之認定，並於原判決附表一編號5 之交易對象欄註明：「起訴書誤載為都○明」（見原判決第二十一頁），而臆測檢察官係起訴上訴人於一○二年八月十四日十七時許，在新北市三重區忠孝路附近，販賣八千五百元之海洛因予「徐○岳」，依上述說明，同有調查未盡之違背法令。

㈡、有罪判決書應記載犯罪事實，並得與理由合併記載。而有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。故有罪之判決書，對於被告主觀上具有營利之意圖，應於事實欄內詳加認定記載，然後於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論處上開罪名之依據。原判決事實欄壹之一固記載：「上訴人分別基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，…販賣海洛因予陳○明、李○雄、張○城、都○明及徐○岳等人…。」等情（見原判決第二頁第六至十一行）。然上訴人於原審對於以上販賣第一級毒品共十四罪部分均否認犯行，辯稱並無此事或係合資購買云云（見原審卷第一二○頁背面、第一二四頁及背面、第一二六頁背面）。則原判決論處上訴人販賣海洛因予陳○明、李○雄、張○城、都○明及徐○岳等人，對於上訴人主觀上是否具有營利之意圖，自應於理由內說明其論斷之依據，始足以為論處上開罪名之依據。惟原判決漏未說明其憑以認定上訴人販賣海洛因予陳○明、李○雄、張○城、都○明及徐○岳等人係基於營利意圖之證據及理由，遽論上訴人以上開罪名，依上述說明，自有判決理由不備之違背法令。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之。上訴人於警員詢問有關其持用之行動電話門號0000000000號與張○城持用之行動電話門號0000000000號間之通訊監察譯文編號6－1、7－1、9－1及10－1 所代表之意義時均供稱：係張○城向伊索取免費之海洛因，伊有給張○城一點點海洛因等語（見台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二七四六五號卷一第八頁背面及第五十八至六十頁所附之通訊監察譯文）；且原判決復說明：「上訴人先後於附表二所示時間、地點，將重量不詳之海洛因，無償轉讓予張○城施用之事實，業據上訴人於第一審及本院審理中均坦承不諱（見第一審卷第十九頁背面，本院卷第一二四頁背面）」等旨（見原判決第十二頁第九至十二行）。倘若上開筆錄內容及原判決之說明無訛，則上訴人轉讓第一級毒品共四罪部分，似於偵查及審判階段各有一次以上之自白，而符合上開自白減輕其刑之規定；惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能依上開規定減輕之理由，亦有判決不適用法則及理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣及轉讓第一級毒品（即原判決附表一編號1至5及附表二編號1至4）部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；另毒品危害防制條例第十九條亦於一○五年六月二十二日修正公布，並自一○五年七月一日施行，原審未及適用新法，案經發回，應注意及之，併此敘明。

貳、駁回（原判決關於施用第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄壹之三所載施用海洛因一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品一罪（累犯），量處有期徒刑八月，並宣告相關沒收銷燬之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承此部分犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊曾在工地受傷，身體經常疼痛不堪，經朋友介紹才開始施用海洛因以減緩疼痛，進而施用成癮，然現已戒斷毒癮。原判決未審酌伊施用毒品之動機，暨伊犯罪情狀可憫恕而予以酌量減輕其刑，殊屬可議云云。

惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量之刑未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件第一審判決以上訴人施用毒品行為在本質上係屬自戕行為，反社會性之程度較低，復衡酌其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，而量處其有期徒刑八月，核無逾越法定刑範圍或量刑顯然失當而違背公平或比例原則之情形。原判決以第一審判決對上訴人所量之刑並無違法或不當，而予以維持，於法尚無不合（見原判決第十七頁第五行至第十八頁第八行）。上訴意旨雖稱其係因身體受傷疼痛不堪，為減緩疼痛方施用毒品云云。惟上訴人身體受傷應至醫院治療，若有疼痛，亦應由醫師採行適當之止痛療法，上訴人謂施用海洛因以減緩疼痛，依上述說明，自無可取。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件上訴人施用第一級毒品所為尚不合於上述酌減其刑規定之要件，原審因而未依該規定減輕其刑，尚難遽指為違法。

上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於此部分究有如何不適用法則或適用不當之違法情形，任憑己意，漫指原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，以及於量刑時未審酌其施用毒品之動機為不當云云，揆之首揭說明，尚非適法之第三審上訴理由。其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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