臺灣新北地方法院105年度訴字第298號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第298號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳怡君

選任辯護人

孫世群律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4053號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「小雨」）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，分別於：㈠民國104 年10月初某日晚間某時許，在新北市○○區○○路0 段00巷0 號前，以新臺幣（下同）4,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4 公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取價金4,000 元以牟利；㈡104 年10月12日下午2 時許，在上址前以3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命3 公克予黃盟祥，並向黃盟祥收取價金3,000 元以牟利。嗣黃盟祥於104 年10月28日下午6 時20分許，因另涉施用毒品案件為警查獲（黃盟祥所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第8222號、105 年度毒偵字第377 號為緩起訴處分），並供出其毒品來源為綽號「小雨」之乙○○，經警追查後，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本件檢察官、被告乙○○及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本件證據有證據能力（見本院卷第94頁反面），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均表示沒有意見（見本院卷第114 頁至第115 頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。

乙、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院準備暨審理程序中均坦承不諱，並經證人即購毒者黃盟祥於警詢時證述明確（見偵查卷第9 頁至第17頁），復有車輛詳細資料報表、車籍系統車輛詳細資料各1 份及黃盟祥提出之臉書頁面翻拍照片2 張在卷可稽（見偵查卷第24頁、第25頁、第22頁至第23頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告於本院審理中已自承有如事實欄

一、㈠、㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之行為，並供稱：我都是以1 公克1,000 元的價錢販賣甲基安非他命，成本大概每克700 元，所以我大概每賣1 公克可以從中賺300 元等語（見本院卷第115 頁），參以被告與證人黃盟祥並非至親關係，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。況參諸被告上開自白之內容，益徵被告顯係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予黃盟祥，以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。

㈢綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所明定之第二級毒品，不得販賣、持有。是核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告為如事實欄一、㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品犯行前，分別意圖販賣而持有第二級毒品之行為，均屬低度行為，分別為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品罪間（共2 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就如事實欄一、㈠、㈡所示之2 次販賣第二級毒品予黃盟祥之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見偵查卷第57頁，本院卷第93頁、第115 頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈤次按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其所犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所犯與其所供出之毒品來源無關，自無上開規定減輕或免除其刑之適用（最高法院102 年度台上字第4439號判決意旨可資參照）。經查，被告於警詢及本院審理時雖供稱：伊之毒品來源為童慶鈇云云（見偵查卷第7 頁，本院卷第93頁），然本案被告係於104 年12月30日接受警方詢問，而其所供稱之毒品來源童慶鈇已因另案於104 年12月28日入監執行，且童慶鈇係因他人供出因而查獲，尚非經被告供述而查獲等節，有本院公務電話紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署105 年6 月16日丙○○榮收105 偵1694字第322022號函各1 份附卷可參（見本院卷第105 頁、第107 頁），顯見本案並未因被告之供述使警方因而查獲其他正犯或共犯甚明，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈥再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例要旨可資參照）。查被告本案所為販賣第二級毒品之犯行，係於104 年10月之期間內，即販賣甲基安非他命合計2 次，各次所販賣之毒品數量非微，被告所為已造成毒品在社會上擴散，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康，復查無被告個人方面有何特殊原因或環境而犯罪，是被告所為各次販賣第二級毒品之犯行，於客觀上已難以引起一般同情，況本件被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品罪，已另依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑，實難認本件有何情輕法重之情，是本院認被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，均無再依刑法第59條之規定減輕其刑之必要，附此敘明。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡被告販賣毒品次數為2 次，數量均非甚鉅，及其販賣每克甲基安非他命可從中賺取300 元之價差等情節，復參酌其高職畢業之智識程度、無業而經濟狀況為勉持、已離婚並扶養2 名未成年子女、其罹有癲癇及其父罹有扁桃腺癌之家庭狀況（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料、本院105 年7 月28日審判筆錄及被告之父提出之書信暨所附戶籍謄本、診斷證明書），暨其犯罪動機、目的、手段、情節、犯後自始均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。

㈧復按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台抗字第962 號裁定參照）。是刑法第51條數罪併罰定應執行刑時，非採實質累加方式定之，而係採限制加重之方式，則應考量各罪刑罰之目的、數罪之間及與前案紀錄之關聯性、各行為侵害法益之狀況，輔以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等，俾為妥適之量定。經查，本件被告分別所犯如事實欄一、㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品罪等犯行間，均屬犯罪性質相同之犯罪，且各次販賣第二級毒品等犯行間，犯罪方法、過程、態樣均大致相同，並無二致，又被告各次犯行集中於104 年10月間，間隔期間尚屬接近，各次販賣第二級毒品之毒品數量不多，從中獲利亦非鉅額，且販賣毒品之對象僅為1 人，毒品擴散之程度尚屬有限，揆諸前揭說明，以上各罪，依期待可能性及罪責相當原則並綜合判斷，於內、外部界限內，就本件犯罪整體犯罪之非難評價、各行為之偶發性、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，俾酌情定應執行刑如主文所示。

㈨沒收：

1.法律修正部分：按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1 項則規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。又刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定即明。再依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月30日修正公布刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定明揭此旨。

2.次按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年台上字第3081號判決要旨參照）。是被告如事實欄一、㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品甲基安非他命，其所得價金分別為4,000 元、3,000 元一節，業據被告自承在卷（見偵查卷第57頁，本院卷第93頁），而上開犯罪所得價金均未據扣案，則揆諸前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，諭知沒收本件被告販賣毒品所得價金4,000 元、3,000 元（合計7,000 元），並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。

刑事第十九庭審判長法 官 藍海凝

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。